Continuando con la serie anterior de artículos relacionados con las APP, ahora, es necesario abordar las condiciones de desempeño de los contratos de Gestión Delegada. Como se había indicado, el proceso de selección de un proyecto APP tiene por finalidad seleccionar al socio privado que junto con el Estado podrán mejorar determinado servicio público. Un gestor delegado no equivale a un mero contratista que provee de bienes y servicios al Estado. El gestor delegado es el socio que logra mejorar la competencia delegada en el marco de la aplicación práctica de un proyecto para que, luego del tiempo o condición fijadas en el contrato, abandone el proyecto, pero dejando un servicio funcional con proyecciones y posibilidades de mejoras a futuro y, sobre todas las cosas, habrá compartido el conocimiento con el socio público. Esto se traduce a contar con un socio privado, que ayuda a fijar la vara alta, para que luego de ello el Estado continúe por sí solo con el proyecto, pero mejorando las metas de esa vara.
Ahora bien, esa buena relación con el “socio” debe tener parámetros claramente definidos en los contratos. De ahí que, el contrato como instrumento fuente de la relación económico – jurídica, debe de tener claramente especificadas las metas y objetivos del proyecto, así como su forma de conseguirlas. Este aspecto es abarcado bajo la denominación “requerimientos de desempeño” y en esta parte se deberá analizar y determinar la calidad y cantidad de los bienes y servicios que constituyen la totalidad del proyecto APP. De ellos, el aspecto “calidad” es importantísimo por cuanto los servicios públicos llevan por característica esencial a la “calidad”; así, un servicio sin calidad puede devenir en deficiente prestación del servicio y por tanto perfeccionarse el título de indemnización por el cual el Estado deberá responsabilizarse de indemnizar a él o los ciudadanos, e incluso ello serviría para requerirle al gestor privado una indemnización, de ser el caso. Es necesario recordar que en la mayoría de proyectos APP, el privado también capta la categoría O de “Operar” el proyecto.
Para el análisis de la calidad del proyecto es necesario que la institución pública, al momento de diseñar o idear conjuntamente éste –si fuese así-, tenga conocimiento de los más altos estándares relacionados a la materia del proyecto, tanto a nivel nacional como internacional. Así, el Estado debe estar bien asesorado para conocer los más altos estándares de calidad, a fin de poder exigirlos. De igual manera, el Estado debe dejar por sentado la metodología de análisis de desempeño y objetivos que el proyecto deberá incluir.
El Banco Interamericano de Desarrollo ha sostenido que, respecto a los requisitos de desempeño de un proyecto, se deben atender mínimamente las siguientes características:
1.- Objetivos claros de desempeño o requerimientos de productos.- Los objetivos deberán ser específicos, medibles, alcanzables, realistas y oportunos.
2.- Monitoreo de desempeño.- Definición de la metodología de seguimiento y, por tanto, la recopilación de datos o información que sea necesaria para la aplicación de la metodología.
3.- Consecuencias de incumplimiento.- Especificación de multas, penalidades, sanciones o indemnizaciones en caso de no alcanzar los objetivos del proyecto, en la medida que sea imputable a una de las partes. Así mismo, se pueden establecer consecuencias por el cumplimiento exitoso, para lo cual se podrán fijar incentivos o bonificaciones.
4.- Posibilidad de intervención pública.- Para no sobreponer doble trabajo para las partes, se puede establecer la intervención subsidiaria del Estado, con la finalidad de no perder la continuidad del proyecto. Para ello deberá ser necesario identificar posibles riesgos sobrevinientes y el momento de acción o intervención estatal.
Con estas características ser puede evidenciar que los requerimientos de desempeño no solo van encaminados a disponer al gestor privado que adquiera tales o cuales materiales de tal calidad. Lo que se está implantando es todo un proyecto y como tal debe ser analizado por parámetros e indicadores que evalúen de forma íntegra la gestión delegada. Esperamos que Ecuador a través de sus instituciones, lo tengan presente.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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