El Art. 93 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública señala sobre la terminación por mutuo acuerdo que: “Cuando por circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, no fuere posible o conveniente para los intereses de las partes, ejecutar total o parcialmente, el contrato, las partes podrán, por mutuo acuerdo, convenir en la extinción de todas o algunas de las obligaciones contractuales, en el estado que se encuentren”.
Con lo transcrito, cabe analizar que, en el caso de instituciones públicas, previo a la conveniencia de las partes contractuales debe operar, aleatoriamente, una de las dos (2) causas antes descritas, es decir, la terminación por mutuo acuerdo puede ser propuesta siempre y cuando medien: a) circunstancias imprevistas técnicas o económicas; o, b) causas de caso fortuito o fuerza mayor.
Gramaticalmente la disposición legal indicada propone ambas hipótesis de forma disyuntiva, es decir, para acceder a la terminación por mutuo acuerdo debería de ocurrir ya sean los imprevistos, o el caso fortuito. De la concreción de ambas hipótesis se debe desprender el efecto de la imposibilidad o inconveniencia de las Partes para ejecutar total o parcialmente un contrato público. Por tanto, la conveniencia a la cual hace alusión el citado artículo no es una causa para aplicar la terminación por mutuo acuerdo, sino su consecuencia.
En ese orden de ideas, la falta de conveniencia es un efecto del hecho imprevisto, mas no es el hecho en sí. De ahí que, cuando una entidad pública considera que hay hechos imprevistos que atentan contra sus intereses, plasman una visión puramente subjetiva de los hechos, si es que no son probados correctamente. No basta con decir de forma general que un contrato público afecta sus intereses, sino que debe de analizarse el impacto contractual, y que este afecte gravemente a la parte que tiene la carga de cumplir la obligación.
Del artículo en cuestión, se tienen dos tipos de hechos -los imprevistos o los casos fortuitos o fuerzas mayores- que tienen características comunes. El caso fortuito y fuerza mayor han sido definidos por el Art. 30 del Código Civil como “el imprevisto a que no es posible resistir”. Por su parte, la doctrina jurídica ha señalado como elementos constitutivos de este tipo de hechos todos aquellos donde se identifiquen: a) que sean ajenos a la voluntad de las partes -ausencia de culpa en ninguna de las partes-; b) imprevistos -no se hubiese podido prever al momento de la celebración del contrato-; y c) imposibles de resistirse -que de suscitarse no sea posible evitar sus consecuencias-. En sí, la consecuencia del caso fortuito es que el deudor queda librado del cumplimiento de la obligación, por cuanto su cumplimiento se tornó en imposible de ejecutar.
De otro lado, los hechos imprevistos son aquellos que aunque lo dejen posibilitado al deudor del cumplimiento de la obligación, lo pueden poner en una situación económica exageradamente más desventajosa que al principio. Es decir, una pérdida de gran consideración que rompe el equilibrio de las prestaciones contractuales. Por lo tanto, aun cuando se pueda cumplir la obligación, este cumplimiento se torna más oneroso, dado que se ha roto el rebus sic stantibus del contrato. Es decir, las condiciones iniciales sobre las que se requirió la necesidad y se contrató, se han modificado sustancialmente.
Así las cosas, la entidad pública no podrá proponer la terminación por mutuo acuerdo si no concurren de forma disyuntiva y probada las circunstancias imprevistas, técnicas o económicas, o causas de fuerza mayor o caso fortuito, excluyendo bajo todo supuesto la opción de optar por dicha terminación por simple conveniencia, dado que la conveniencia es una consecuencia de la concurrencia de los hechos citados en la norma.
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.[1]
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