De conformidad con lo dispuesto en la legislación colombiana, en el Artículo 62 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
Por tanto, para evidenciar si se configuró la
fuerza mayor, deben analizarse el caso concreto, dado que todos los
contratos varios aspectos que son
diferentes, las aspectos que se sugiere
verificar corresponden a:
La ley aplicable: si es la legislación colombiana o la de otro país, esto considerando que el contrato sea suscrito entre un nacional extranjero y un colombiano –inclúyase personas naturales o jurídicas- donde es usual que las partes acuerden por escoger legislaciones con el mismo sistema jurídico –derecho positivo- y con las bases del régimen germánico-romano.
La fecha de suscripción: Debe evaluarse si es anterior o posterior a la declaración de la pandemia por parte de la OMS, o bien identificarlo con la declaratoria del estado de emergencia en el país donde se ejecuta el servicio, o debe entregarse el producto, con el fin de determinar la imprevisibilidad e irresistibilidad.
Las partes: si se celebró entre privados o una parte es el Estado. Esto nos da información del sobre el régimen contractual, si nos encontramos frente a un contrato privado o un contrato Estatal, una vez identificado, se podría por ejemplo en el segundo caso alegarse extensión del plazo y compensación económica.
El objeto
del contrato: sí la ejecución del
mismo puede efectuarse en trabajo remoto o no y sobre todo si es que realmente
no pueden cumplirse las obligaciones.
Frente a las fluctuaciones en la tasa de cambio,
no se considera un evento constitutivo de fuerza mayor, en el entendido que el
dinero es un bien de género (no susceptible de agotarse), sin embargo, ante la
imposibilidad de asumir los valores pactados, existe la llamada TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN la cual puede ser alegada. Quien tenga intenciones de alegarla
puede acudir al juez para solicitar la revisión del contrato, y en cuyo trámite
se determinará cuándo concurren circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que tengan como
consecuencia hacer excesivamente oneroso para una parte, cumplir en el futuro
con lo debido. La facultad extraordinaria le permite al juez, al determinar los
presupuestos mencionados y ordenar ajustes equitativos. Si no es posible, el
juez podrá dar por terminado el negocio jurídico.
No obstante esto no requiere de la alegación o
aplicación de la fuerza mayor sino de un hecho imprevisible qué desajusta el
equilibrio contractual.
Ahora bien, no debemos olvidar que siempre se puede
ejercer el principio de la autonomía de la voluntad privada donde las partes
pueden cada que lo requieran, revisar los términos contractuales de una manera
práctica y rápida, sin que se tenga que recurrir a la intervención de un juez.
Por otro lado, las consecuencias de la fuerza mayor son particulares dependiendo de cada contrato, sin embargo, se proponen como opciones las siguientes:
Suspensión: suspensión del incumplimiento sin que ello constituya mora.
Inexistencia de las obligaciones cuando sean cosas únicas en su especie y que perezcan a causa del virus.
Por lo dicho, es importante analizar cada contrato y sus particularidades, no obstante observar las normas de cada país y lograr su armonización con lo pactado por las partes, a fin de evitar reclamos futuros, más aun en situaciones como las actuales, donde las disputas contractuales significarían un costo adicional para ambas.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Valentina Fuentes Vargas
Socia
[1] Fotografía: http://www.freepik.com/terms_of_use
