Las APP, una alternativa para la administración de recursos públicos post COVID-19

La sola existencia de un pacto arbitral dentro de un contrato, permite que mediante el arbitraje se pronuncie un tribunal arbitral o un árbitro, cual sea fuere el caso, sobre todas las disputas relacionadas al contrato, que sean puestas en su consideración, observando las disposiciones previstas en la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) y su Reglamento. Ahora, cabe agregar que en el caso que una de las partes sea el Estado, la LAM exige otras condiciones, entre esas que el convenio debe tener expresa renuncia a la justicia ordinaria,ser firmado por autoridad competente,tratarse de un arbitraje en derecho,ser materia transigible y establecer la forma de selección de los árbitros.

Dentro de la relación contractual público-privado, la administración se manifiesta mediante actos administrativos, a su vez, el objeto de un acto administrativo puede ser materia transigible si en su objeto se aprecia que puede relacionarse a aspectos contractuales. De ahí que puede decirse que el acto administrativo, por ser un acto de la administración pública emanado en el margen de una relación contractual, sí es susceptible de transacción y ello cobra sentido porque: (i) El objeto de una controversia en el escenario arbitral no lo define un acto o la potestad pública que se ejerce mediante el acto, sino que lo define la demanda, la cual se instaura bajo la ejecución del convenio arbitral pactado por las partes; y (ii) El acto administrativo emanado dentro de un contrato, si es verdad tiene características de ejecutividad y legitimidad, estas no son más que características que adopta un acto administrativo estable; sin embargo, lo que sí es elemento sustancial de todo acto para que sea estable, es el objeto. Por ejemplo, el objeto de un acto de terminación unilateral recae sobre un objeto transigible al estar relacionado a la forma de terminación de una relación jurídico-contractual.

Por ende, la activación de la cláusula de controversias de este tipo de contratos,constituye el camino para revisar, analizar y dejar sin efecto los actos administrativos de la administración dictados dentro del contrato, ya que así lo acordaron de manera clara e inequívoca las partes, y la única excepción a esto, sería que las mismas partes hayan excluido del paraguas del convenio, a los actos de la administración relacionados con la terminación unilateral, por ejemplo, lo cual es inusual que ocurra, dado que el convenio arbitral tiene como antecedente a la buena fe contractual y el pacta sunt servanda.

Ello es consistente con la doctrina arbitral, donde el jurista Alfredo Bullard, sostiene que: “Está claro entonces que los actos del Estado de naturaleza comercial son plenamente arbitrables. Asunto superado. Respecto de los actos del Estado inherentes al mismo por caer bajo el velo del ius imperium, la regla es que si el Estado consintió explícitamente al arbitraje no puede liberarse del mismo, entendiéndose el pacto como una renuncia a cualquier restricción a la arbitrabilidad del conflicto”. De igual manera el jurista hace énfasis en que: “[…] el Derecho de los diferentes Estados, tiene como fuentes principales a los principios generales del Derecho, dentro de los cuales se enmarca el principio de la buena fe contractual o el mismísimo pacta sunt servanda, mediante los cuales, por el simple hecho de que el Estado haya pactado o convenido válidamente el arbitraje para que tenga que ser respetado, aun inclusive para actos de ius imperium que en principio no podrían someterse al mismo” .

Lo dicho también es congruente con lo previsto en la Constitución de la República, Art. 190, que reconoce la posibilidad del arbitraje en la contratación pública, sin establecer ningún límite específico para la legalidad de los actos administrativos. En complemento, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública en su Art. 104, otorga la potestad a la administración de someter a arbitraje disputas originadas de los contratos sometidos a dicha ley. En el Art. 95 ídem sobre la terminación unilateral de los contratos se prevé que “(…) La resolución de terminación unilateral no se suspenderá por la interposición de reclamos o recursos administrativos, demandas contencioso administrativas, arbitrales o de cualquier tipo o de acciones de amparo de parte del contratista.(…)”. En ambos casos se trata de actos administrativos unilaterales de entes públicos, que perfectamente sirven de base para no excluir al arbitraje como instancia resolutoria para las disputas de los contratos públicos.

Es por ello que se colige que un acto administrativo de terminación unilateral de un contrato público, al haberse pactado arbitraje en el precitado contrato, es perfectamente susceptible de revisión y análisis en la vía arbitral, e inclusive la posibilidad de “dejarlo sin efecto”, ya que esto nace de una potestad otorgada por la ley, la misma que es ejercida por la Administración al momento que conviene o pacta arbitraje.

Por tanto, la declaratoria sobre la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo se circunscribe dentro de lo que se determina como materia transigible, tal como lo sostiene Montes de Echeverri: “[…]es claro que la actuación de la Administración dentro de una relación contractual tiene una naturaleza distinta a aquella que cumple cuando actúa en función de imperio. En este caso, tiene un comportamiento similar al del particular dentro de la relación contractual, aun cuando tenga prerrogativas especiales. Así, según mi opinión, todas las manifestaciones de voluntad de la Administración en un contrato estatal pueden ser analizadas y juzgadas por el juez arbitral”.[1]

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

[1]              Fotografía: Imagen de TUREK90 en Pixabay