A propósito de la pandemia y ante las medidas de restricción de movilidad impuestas por el Gobierno de Ecuador, ciertas entidades públicas han dispuesto la suspensión de los contratos a través de notificaciones realizadas por el Administrador o el Fiscalizador del Contrato al contratista, amparados en el pliego y los respectivos contratos.
En tal sentido, a partir de la suspensión dispuesta por parte de la Entidad Contratante, corresponde al contratista ejecutar ciertas acciones que prevendrán a este de la ejecución de gastos innecesarios mientras dure la suspensión, que en este caso, está ligada a un hecho de fuerza mayor del que no se conoce su permanencia ni duración.
1.-Acciones respecto de las relaciones laborales:
Entre las acciones más urgentes, están las obligaciones con los trabajadores contratados para ejecutar obras dentro del Contrato que, al verse suspendido, genera al Contratista/empleador la opción de suspender sus contratos. El contratista/empleador también puede darlos por terminados pero si es que el vínculo contractual se trata de (i) contratos de obra cierta, (ii) contratos de plazo fijo pero dentro del periodo de prueba de noventa (90) días previsto en la ley; y (iii) contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio.
2.- Acciones respecto a las garantías:
Otra acción importante a ejecutar por parte del Contratista, es la continuación de los pagos de las primas mensuales de las pólizas vigentes y necesarias para la firma de contratos de esta tipología. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) ha establecido como garantías obligatorias las siguientes: (i) Buen Uso de Anticipo; (ii) Fiel Cumplimiento de Contrato; esto sin dejar de un lado que en contratos no regidos por la LOSNCP pueden convenirse la presentación de otras garantías como (iii) Seguros contra Daños a Terceros. Estas tres son las más usuales, dado que la Garantía Técnica, sin duda debe mantenerse en el caso de entrega de bienes/productos, para proteger a las entidades públicas ante cualquier siniestro con la calidad y el uso de los mismos.
Sobre las Pólizas de Buen Uso Del Anticipo entregadas cuando el anticipo no ha sido desembolsado por la Entidad ni antes ni durante la emergencia, hay que indicar que la Entidad Contratante, según los pliegos y/o el Contrato, puede verse obligada a otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista o cualquier otra forma de pago anticipado a favor del contratista. Éste, para recibir el anticipo, deberá rendir previamente la antedicha garantía que equivale al valor del anticipo. Este monto se deducirá en la proporción que se vaya amortizando el mismo o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios.
La LOSNCP establece que de forma obligatoria todos los contratos deberán contener una cláusula relacionada con el plazo en que la Entidad proceda al pago del anticipo, en caso de haberlo, y no podrá exceder del término de treinta (30) días. Estos montos serán regulados por cada Entidad dependiendo de la complejidad del objeto contractual o por la naturaleza de los bienes y servicios requeridos.
No obstante existen situaciones donde, habiéndose entregado las pólizas de buen uso del anticipo emitidas para cubrir un valor determinado de las entidades contratantes y que, debido a la situación de emergencia el valor del anticipo no fue desembolsado, se generó un gasto injustificado para el Contratista, tanto por la prima mensual como por la obligación de renovar esta garantía para cubrir un valor que aún no ha sido otorgado. Para el efecto, la Entidad debería emitir un oficio a la Aseguradora notificando de la suspensión del Contrato. En virtud de aquello las Aseguradoras podrían llegar a acuerdos con sus clientes sobre el cobro de las primas mensuales, considerando que el objeto asegurado ha sido suspendido. Otra de las opciones podrían ser, terminar el contrato de seguros mientras dure la suspensión y en el evento en que se reinicie la obra o se disponga la continuidad del Contrato, la Entidad Contratante deberá generar un término perentorio al Contratista para que éste otorgue una nueva póliza a su favor, misma que deberá ser entregada antes del desembolso del anticipo. Todo ello, con el objetivo de reducir costos.
Destacamos que la Ley no establece procedimientos para suspender o cancelar parcialmente las pólizas de buen uso del anticipo entregadas por los contratistas en casos en que las instituciones públicas no realicen el desembolso comprometido, mucho menos en una situación de caso fortuito y de fuerza mayor. En tal sentido, el SERCOP como entidad rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública debería emitir un pronunciamiento conjuntamente con la Superintendencia De Compañías, Valores Y Seguros, con la finalidad de impartir directrices o procedimientos para reducir el impacto económico que recae en los contratistas de Buena Fe del Estado que están siendo perjudicados al renovar indefinidamente garantías sobre valores que aún no han sido desembolsados.
Sobre la Póliza de Fiel Cumplimiento de Contrato: Si el Contrato sigue vigente y se cuenta con el anticipo desembolsado, pese a estar suspendido el mismo, la normativa señala que el Contratista debe asumir el riesgo contractual, el pago de la prima mensual y además ser responsable de cuidar el anticipo que ya fue entregado.[1]
Otro escenario adverso es soportar la vigencia de esta póliza aun cuando no se ha entregado el anticipo, y ante la emergencia actual, considerando que está decretada una suspensión del Contrato, la lógica permite concluir que, un Contrato suspendido no puede tildarse de incumplido porque tanto sus plazos como trabajos están detenidos, tratándose de construcción de obras. Esto deja abierto el análisis y permite exigirle a la entidad la devolución de la Póliza y entregar una nueva ante la reanudación del Contrato. Ello, suspendería los pagos de primas mensuales. Hay que dejar claro que la fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible, es decir, ambas partes se encuentran ante un hecho que no pueden ni deben soportar y, por consiguiente, tampoco se podría exigir una situación más onerosa para una de las partes.
Sobre la Póliza de Daños a Terceros en construcciones de obras, este tipo de garantía, cuya cobertura implica los riesgos que pueda generar la obra “suspendida” a terceros, no se podría suspender dado que persiste el riesgo porque la restricción de circulación fue relativa, esto quiere decir que atiende a normas puntuales y podrían generarse siniestros en cualquier momento, como por ejemplo cuando un ciudadano circula contiguo por la obra en construcción.
De todo lo dicho, nótese la urgencia de una regulación sectorial por parte del SERCOP que prevea situaciones como las actuales, ya que el sector de la construcción está profundamente afectado y más aún si se trata de contratos públicos, donde la ejecución de los mismos se ata a un desembolso de la entidad denominado anticipo, más los pagos periódicos mediante la presentación de las planillas que, según la situación actual, se retrasarán.
Sin duda, en situaciones como estas, la aplicación del principio jurídico “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” es necesaria y congruente y debería ser comprensible incluso por el sector de los seguros, del cual se apela por un acuerdo en la suspensión de pagos de las primas mensuales mientras dure la suspensión del Contrato, de lo contrario podrían enfrentarse al desafío de ser notificados con la terminación de sus contratos con los Contratistas dada la ausencia de ingresos de estos últimos respecto de sus contratos suscritos con el Estado.
La
información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal
particular, siendo su función meramente informativa.
[1] Las Entidades Contratantes podrán terminar anticipada y unilateralmente un Contrato cuando, ante circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el Contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del Contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido, teniendo este la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del Contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado.
