*En referencia al texto del Proyecto De Ley Orgánica De Apoyo Humanitario Para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada Del Covid 19 remitido al Ejecutivo
Con la Constitución del 2008 las telecomunicaciones han tenido un espacio relevante dentro del desarrollo normativo ecuatoriano, como de la gestión pública. Con la expedición de esta norma suprema, las telecomunicaciones se introducen al espectro de los sectores estratégicos; esto es, se consideran constitucionalmente relevantes ya sea por su aspecto social, económico, político o ambiental. Los sectores estratégicos merecen un trato diferenciado, por eso, el marco jurídico reserva para el Estado su administración, gestión, regulación y control. La administración y gestión de los servicios propiamente originados en esto sectores, se reservan primordialmente para el Estado que, mediante sus mismas instituciones o a través de empresas públicas se convierte en prestador de servicios públicos. No obstante, la gestión de estos servicios no es totalmente restrictiva ya que permite la participación excepcional del privado.
Sin embargo, el concepto de servicio público no es sinónimo de servicio básico. Los servicios básicos son aquellos necesarios o indispensables para ofrecer una calidad de vida a los ciudadanos del país. Dentro de estos se encuentra el agua potable, energía eléctrica o telefonía residencial. Por su parte, los servicios públicos son aquellos cuya titularidad pertenece al Estado, pero no necesariamente son indispensables para garantizar un mínimo de calidad de vida. En ambos casos, la prestación del servicio implica costos operativos que deben ser cubiertos en algún momento por la cadena económica; de ahí que la gestión de los servicios puede ser universal en cuanto a su provisión pero no en cuanto a su gratuidad. El financiamiento de los mismos debe cargarse ya sea a los ciudadanos que sí tienen capacidad de pago, o al mismo Estado mediante subsidios. Alguien siempre termina pagando la operación.
Por tanto, de aprobarse el Artículo 5 del Proyecto De Ley Orgánica De Apoyo Humanitario Para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada Del Covid 19 que se encuentra a la espera de la sanción o veto del Presidente de la República del Ecuador, se generarían las siguientes situaciones a nivel del sector: 1.- Prohibición del incremento de tarifas; y, 2.- Suspensión de cortes por falta de pago y garantía de calidad del servicio.
1.- Prohibición del incremento de tarifas:
El primer inciso del Artículo referido plantea que, desde la vigencia del estado de excepción, esto es, desde el 16 de marzo de 2020; hasta un año después de éste, esto sería hasta el 16 de junio de 2021,[1] se prohíbe el incremento de tasas de los servicios básicos y de telecomunicaciones.
Al respecto, primero cabe puntualizar que un estado de excepción tiene como marco jurídico el Decreto Ejecutivo que lo declara, en este caso, el Decreto 1047. El referido Decreto nunca dispuso medida regulatoria restrictiva para el sector de telecomunicaciones. A lo mucho, se lo excluyó como sector donde se prohibía la suspensión de labores presenciales. Posteriormente, mediante el Acuerdo Ministerial 009-2020 de 22 de marzo de 2020 se dispuso encargar a la ARCOTEL la no suspensión de servicio por falta de pago (Resolución 133-2020). Por lo tanto, cualquier consideración que se desee realizar sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de las medidas adoptadas contra el sector de telecomunicaciones, debe de considerar que éstas nacen del ente rector y se fundamentan en un Decreto Ejecutivo que nunca dispuso situación similar, a la adoptada en el Acuerdo. Así pues, las telecomunicaciones y los servicios básicos son sectores que no interrumpieron sus labores durante la emergencia pero se les prohíbe ejercer medidas legales pese a estar según la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ampliamente facultados para obligar al pago del servicio, considerando además que al sector de telecomunicaciones, como servicio público, se le da el mismo tratamiento que a un servicio básico, en estos casos.
Retornado al análisis de la prohibición del incremento de tarifas, con el texto del proyecto se genera una situación de inseguridad jurídica y retroactividad de norma,[2] por cuanto la disposición legal modificaría una situación jurídica anterior a su entrada en vigencia. Así, si existieron aumentos tarifarios desde que salió el Decreto Ejecutivo hasta la publicación de este proyecto de ley, ese aumento sería ilegal, según el texto del proyecto, lo cual es evidentemente contrario al ordenamiento jurídico que regula el sector.
Por otra parte, cuando se habla de sector estratégico, se habla de regulación. No obstante, esta regulación debe ser clara y certera para generar y garantizar la inversión. En este sentido, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones otorga el derecho de fijación de tarifas a las empresas prestadoras de servicios, pero sin sobrepasarse de los máximos que emita el ente rector del sector. De ahí que la regulación opera con techos tarifarios, pero nunca con pisos tarifarios o con potestades interventoras para modificar al arbitrio de la administración las tarifas fijadas por la prestadora del servicio.
El congelamiento de tarifas por un año y tres meses obliga –tiempo que puede variar-, sin duda alguna, a modificar los planes de negocios de todas las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones por cuanto estas empresas, como todas, planifican su año económico en función de las expectativas generadas por el comportamiento de su clientela, lo cual le hace prever ampliación de líneas de negocios, reinversiones y amortiguamiento de costos. De ahí que esta simple disposición obligará a contraer significativamente el sector.
2.- Suspensión de cortes por falta de pago y garantía de calidad del servicio
Otro derecho de la prestadora de servicios de telecomunicaciones es el de suspensión de servicio por falta de pago. Al ser un derecho legal y adquirido en su título habilitante y la normativa que lo ampara, la única forma de modificarlo o extinguirlo es la ley. De ahí que un acuerdo ministerial o una resolución, que se extralimitan a lo estipulado en el Decreto Ejecutivo de estado de excepción, sin duda, rayan en la ilegalidad.
Por otra parte, y respecto al impacto económico de esta medida, las prestadoras de servicios se quedan sin mecanismos eficaces para la exigencia del pago. Esto, sumado a que la medida tendrá vigencia por el mismo tiempo de no elevación de tarifas, es decir, por un año y tres meses –tiempo que podrá variar-, sin duda aumenta de sobremanera el impacto económico descrito en el numeral anterior. Así, las prestadoras de servicios de telecomunicaciones serán como aquel tendero del barrio que fía a todos sus vecinos, y ahí, el resultado es lógico, el tendero terminará cerrando su negocio.
En conclusión, las leyes, a más de evaluar su constitucionalidad, deben evaluar la pertinencia económica y responsabilidad social antes que arrojarse a establecer tiempos prolongados.[3]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Considerando la ampliación del estado de excepción efectuada mediante el Decreto Ejecutivo 1052.
[2] Considerando que por regla general las leyes son irretroactivas.
[3] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/negocios»>Foto de Negocios creado por chevanon – www.freepik.es</a>
