Como se ha indicado en artículos anteriores, desde la perspectiva ecuatoriana la APP por sí sola no constituye en un contrato sino un modelo de gestión de competencia pública. El contrato identificado por nuestra legislación es el de “Gestión Delegada”. Este contrato es el instrumento básico sobre el cual se plasmarán las identidades económicas del proyecto, pero también constituirá la fuente de las relaciones entre los partícipes de la asociación. Así, el contrato debe abordar mínimamente los siguientes aspectos: definición del objeto, especificaciones de desempeño, método de pago y reajuste, solución de controversias, terminación del contrato.
El objeto del contrato es la primera demostración del contexto del mismo. En esta característica se debe englobar la potestad pública que se cede, la actividad privada que se requiere y el enfoque social del mismo. Así, por ejemplo, se debe de empezar por el objeto delegable o -como se diría en la usanza de la materia- el objeto “apepeable”, es decir, el recurso o activo que ostenta el gestor público y que puede ser susceptible de implementación a través de un proyecto. Ya en la práctica se cuentan con los casos de puertos o aeropuertos donde su gestión es de competencia pública.
Otra característica del objeto del proyecto APP es que no puede recaer sobre la totalidad del activo público, es decir, lo que se busca es la gestión del activo por medio del know how del privado; sin embargo, esta gestión es tan riesgosa que, en un primer momento, no es deseable para el privado. De ahí que, el proyecto de gestión incluye el compartir los riesgos. Si se llegase a entregar la totalidad del activo público, entonces estaríamos hablando de una forma plena de privatización como, por ejemplo, la venta; es decir, el activo sale del patrimonio público para ser de totalidad del privado, situación que no debería suceder en un proyecto APP ya que son de tiempos definidos. El privado, entra a gestionar una parte del activo por un tiempo determinado para luego, cubrir su inversión y ganancias previsibles, retirarse del mismo, y consecuentemente, dejándolo en manos del público quien durante todo ese tiempo “aprendió” a gestionarlo.
Dentro de la porción de gestión que asume el privado puede estar: el diseño, el desarrollo (o rehabilitación), el financiamiento, el mantenimiento, la operación. Estas facultades se perfeccionan con el elemento transferencia, donde la parte activa del proyecto que se desarrolló durante la implementación del mismo, pasa a manos del público nuevamente. Este escenario hace que el público, previo a adoptar la decisión de gestionar delegadamente su activo, decida si tiene el músculo financiero suficiente para afrontar los riesgos distribuidos del proyecto durante el tiempo determinado.
Adicionalmente, la perspectiva social del objeto de las APP ya ha sido tratada en artículos anteriores. Una APP no es solo buscar al privado que explote un activo público, sino que las actividades tanto públicas como privadas deben ir enfocadas en el modelo “for people”, es decir, determinar si la implementación del proyecto es sustentable de tal forma que no se comprometan recursos de generaciones futuras, que el mismo genere empleo como medio de superación personal y debe contar con parámetros de distribución local de riqueza y equidad de género.
Con lo dicho, se puede observar que un objeto de APP no es sencillo de determinar, por tanto, su fase de diseño o constitución puede variar atendiendo a los requerimientos del mismo. Es decir, una APP no es solo delegar el puerto o el aeropuerto sino generar riqueza y equidad local que permitan cumplir con objetivos de desarrollo.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/negocios’>Foto de Negocios creado por rawpixel.com – www.freepik.es</a>
