Como es de conocimiento, el 17 de noviembre del presente año el Presidente de la República expidió el Decreto 1190 del Reglamento para Asociaciones Públicos Privadas. Sin embargo, este Reglamento no solo que modifica de lleno el régimen de las APP en el país, sino que también es mucho más detallado, pero eso no deja de lado el arrastre de deficientes conceptos que aplican a esta figura. Previo a abarcar algunas de las particularidades de este novel Reglamento, se invita al lector a revisar los diversos artículos precedentes publicados con la finalidad de ahondar en el conocimiento.
En primer lugar, todos conocemos que la potestad Reglamentaria General recae sobre el Presidente de la República y, de manera excepcional y por expreso reconocimiento de la Ley, sobre Ministerio u órganos técnicos especializados. No obstante, el Reglamento no es una ley en sí. Un reglamento es aquel instrumento administrativo de efectos generales que viabiliza la aplicación de una ley desde el ámbito ejecutivo; es decir, es una herramienta que ayuda al Ejecutivo sobre lo que el Legislativo ha concretado. De ahí que, para la aplicación de una ley no hace falta un reglamento, salvo los casos de remisión donde el legislador se desentiende de su función y la delega al Ejecutivo. En este contexto cabe la pregunta desde la literalidad del título, ¿el “Reglamento para Asociaciones Público-Privadas” a qué ley operativiza, si la ley que existe se llama “Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP)”?
Por otro lado, el reglamento operativiza la aplicación de la ley, no obstante, este Reglamento empieza detallando su ámbito material de aplicación y lo constriñe al COA, la Ley APP y al COOTAD. Es decir, se aplica en todas esas normas donde se mencionaba la delegación (sí, se mencionaba porque en cada una de estas leyes la acepción de delegación tenía matices diferentes).
Como se ha advertido en múltiples artículos anteriores, existe una diferencia entre contrato de gestión delegada y el modelo de gestión público-privada. Recordemos que previamente ya se había concluido que toda APP utiliza como medio de materialización los denominados contratos de gestión delegada pero no todo contrato de gestión delegada utiliza como modelo de gestión una alianza público-privada. Otra falla técnica de redacción que se denota es que se utiliza la frase “competencia de delegación” cuando no existe la misma, ya que lo que se delega es la competencia.
Continuando, en el Artículo 2 se define a la APP como “la gestión indirecta de actividades públicas por las que, mediante un contrato de gestión delegada a largo plazo, una entidad delegante encomienda a un gestor privado, el desarrollo y/o gestión de infraestructura pública o servicio público, en el que el gestor privado asume riesgo y responsabilidad significativas durante la vida del contrato, y la contraprestación por su inversión, riesgo asumido y trabajo está ligada al desempeño y/o la demanda o uso del activo o servicio”. De esta definición llama la atención que se vea como que el privado asuma el riesgo cuando éste en realidad es distribuido entre las partes. Por otro lado, cuando liga la contraprestación al desempeño y/o demanda del activo o servicio, se deja de lado la posibilidad de proyectos “no tarifados” o “subvencionados”, concibiéndose únicamente los proyectos “tarifados”. Adicionalmente, llama la atención que se detallen a estos proyectos como de “largo plazo” e inclusive, en el Artículo 45 se define como modo ordinario treinta (30) años, cuando en realidad los plazos de contratos APP dependen de la naturaleza del proyecto, con esto se advierte desde ya que la participación privada puede tener réditos sobrevalorados por permanecer en un proyecto por más del tiempo necesario.
Con lo visto hasta aquí, es de aplaudir el esfuerzo de crear un instrumento más detallado para esta nueva figura pero, por otro lado, es imperativo contar con los conceptos claros y con la técnica adecuada para evitar suspicacias al momento que estas normas sean objeto de controles judiciales.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Lorenzo Cafaro en Pixabay
