Dentro de la administración pública nacional, se ha establecido el preconcepto de que las recomendaciones que emite la Contraloría General del Estado son de cumplimiento inmediato y obligatorio. Esto fundadamente de la lectura aislada del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) que indica que “las recomendaciones de auditoria, una vez comunicadas… deben ser aplicadas de manera inmediata y con el carácter obligatorio…” Aunado a ello, el funcionario se ve contra la espada y pared ya que, de no cumplir con dichas recomendaciones puede ser sujeto de sanciones administrativas que, como se ha visto, sin una gradación adecuada de la culpa, se puede llegar a la grave sanción de destitución.
En primer lugar, es preciso aclarar que las recomendaciones son parte integrante de los exámenes especiales. El artículo 19 de la LOCGE define a estos instrumentos como documentos de auditoría gubernamental de carácter limitado de una o parte (no varias) de las actividades de gestión tanto financiera, administrativa, operativa y medio ambiental. Es decir, el examen especial goza de la característica de especificidad.
Cabe destacar que estos exámenes son estudios propios de la gestión administrativa (es decir, sobre la gestión de la institución) y que, por más que en sus textos de conclusiones se puedan esbozar responsabilidades contra sujetos ajenos a la institución pública (es decir, sujetos privados), no es menos cierto que el destinatario subjetivo de las recomendaciones debe ser la institución pública. En sí, los comentarios, conclusiones y recomendaciones son análisis y no constituyen actos determinadores de responsabilidad. A criterio particular, estos informes no son actos administrativos (que sí son obligatorios por tratase de actos administrativos que, por definición son ejecutorios) y, por tanto, en lo que corresponde a su naturaleza jurídica no gozan propiamente de ser de ejecución inmediata. No obstante, el artículo 92 de la LOCGE les da el carácter de obligatorio.
En este sentido, ¿qué sucede si las recomendaciones disponen a la administración que realice un acto determinado pero éste resulta de imposible realización o, peor aún, adolecen de falencias técnicas? Previo a responder esta pregunta, cabe destacar que, por no tratarse de actos administrativos, las recomendaciones no pueden ser impugnadas. El sujeto auditado solo puede emitir previamente sus “argumentos de descargo” pero, como es muy usual, estos pueden ser desechados por la entidad auditora aduciendo que “lo comentado no modifica lo concluido”.
De ahí que resulta imperativo determinar cuál es la naturaleza jurídica de las recomendaciones de la CGE para llegar a una recta interpretación del artículo 92 de la LOCGE.
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-103/15 ha realizado un análisis de la función de advertencia de la Contraloría (pese a que no se desarrollan idénticas funciones en ambas jurisdicciones). Si se aplican dichos conceptos al caso ecuatoriano es necesario siempre salvaguardar que por más colaboración que denota la advertencia, esta no puede rayar en la coadministración entre la Contraloría y la entidad auditada ya que así se rompería el principio de separación de funciones y competencias.
En este contexto, la Contraloría no puede disponer sino recomendar; y, en las decisiones que adopten los órganos auditados, estos no deben ni pueden hacer caso automático sobre lo que la CGE recomiende, ya que la responsabilidad por la decisión adoptada es única y de entera responsabilidad del órgano auditado. En otras palabras, ante la recomendación de la CGE, la institución no está obligada a decir amén, sino obligada a evaluar desde su especialidad técnica por qué es viable y en qué sentido es viable disponer actuación alguna a raíz de la recomendación. Así, el contenido de la nueva decisión administrativa no depende de la CGE sino del control y competencia del órgano auditado, que incluso se sujeta al cumplimiento de las leyes especiales de cada sector que abarque la institución.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Gerd Altmann en Pixabay
