El 24 de noviembre del presente año, el SERCOP emitió la Resolución Nro. RE-SERCOP-2021-0120 en la que reformó los modelos de pliegos Versión 2.1 de 9 de junio de 2017 y los modelos de pliegos de licitación de seguros de 23 de septiembre de 2021, con la finalidad de facilitar la redacción de los convenios arbitrales dentro de los contratos públicos.
Anteriormente los pliegos derivaban todo tipo de controversia a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, limitando así la voluntad administrativa a únicamente ventilar las controversias a la sede jurisdiccional. No obstante, el marco constitucional y legal ecuatoriano reconoce la Mediación y el Arbitraje. Así, el segundo inciso del Art. 190 estableció como regla el pronunciamiento favorable previo de la Procuraduría, para cuyo efecto se aplicaría la cláusula de remisión a la Ley. Así mismo, la Ley de Arbitraje y Mediación, en su Art. 4 complementa la antedicha regla señalando la casuística para que el arbitraje sea efectivo en el sector público; así, las instituciones públicas pueden pactar un convenio arbitral anterior al surgimiento de la controversia (el caso de los pliegos) o, si no se ha pactado hasta surgida la controversia, se la puede pactar posterior a esta, pero contando con pronunciamiento del Procurador General del Estado. Así mismo, en todo convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de árbitros y, con la suscripción de este el sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria. A más de ello, el Art. 42 ibid. establece como otra regla que para el caso de pactar arbitraje internacional también se debe contar con esta autorización del Procurador General del Estado. Así, en síntesis, la generalidad de la Constitución utiliza la técnica de remisión para que, mediante la LAM, se infiera que solo se necesita pronunciamiento del Procurador, en los casos de haberse pactado convenios o cláusulas arbitrales luego de surgida la controversia o si se pactase arbitraje internacional.
Con ello, el SERCOP tuvo expedito el camino para plantear un modelo de cláusula arbitral. En primer lugar, la redacción consta con una renuncia expresa a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, la cláusula es de estilo escalonado, es decir, previo al arbitraje las partes deben acudir a mediación. En tercer lugar, las partes deberán acordar un centro de arbitraje y mediación para lo cual será imperativo que las instituciones públicas deberán de tener identificados los centros con árbitros capaces de ventilar controversias en materia de contratación pública. En cuarto lugar, la redacción establece forma de selección de los árbitros, como lo dispone la LAM pero de la redacción podrían surgir varias interpretaciones. En quinto lugar, y a pesar de que no es nada nuevo, las instituciones deberán ser conscientes que se pueden emitir medidas cautelares en su contra. En sexto lugar, los costos y gastos arbitrales serán asumidos por las partes, no obstante, los costos de estos procesos generalmente vienen dados por los reglamentos de los centros respectivos, lo cual da lugar a divergencias.
Si es verdad el texto, como cualquier otro, no es perfecto; sí deja en claro que los contratos públicos “tradicionales” de ahora en adelante tendrán este modelo de cláusula si las partes así lo convienen. Con ello, a criterio de este autor, los medios ordinarios de justicia quedan relegados a la incompetencia de los Tribunales Arbitrales, por lo tanto, tomará realce la excepción de convenio arbitral en los casos en que se demande al Estado ante los Tribunales Contencioso Administrativos.
Así mismo, a criterio propio, se podría colegiar que este texto solo puede ser modificable en los “términos específicos”, por lo tanto, se entendería que a partir de esta reforma todos los contratos públicos deberán tener inserta la cláusula arbitral y ser completada únicamente por datos como la denominación del centro de arbitraje y mediación. Lo dicho se ratifica con el penúltimo considerando de esta Resolución reformatoria donde se remiten al Decreto Ejecutivo 165 con el cual se expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación.
Con lo dicho, es bueno que Ecuador tome consciencia y dinamice la justicia mediante la apertura de la contratación pública hacia la justicia arbitral, sin embargo, el texto podría ser perfeccionado e inclusive planteado desde una perspectiva de ver a este mecanismo alternativo como una posibilidad discrecional de la administración pública y no plantearla como una obligatoriedad para todo contrato con el sector público.
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
