El 24 de noviembre del presente año, el SERCOP emitió la Resolución Nro. RE-SERCOP-2021-0120 en la que reformó los modelos de pliegos Versión 2.1 de 9 de junio de 2017 y los modelos de pliegos de licitación de seguros de 23 de septiembre de 2021, con la finalidad de facilitar la redacción de los convenios arbitrales dentro de los contratos públicos.
Anteriormente los pliegos derivaban todo tipo de controversia a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, limitando así la voluntad administrativa a únicamente ventilar las controversias a la sede jurisdiccional. No obstante, el marco constitucional y legal ecuatoriano reconoce la Mediación y el Arbitraje. Así, el segundo inciso del Art. 190 estableció como regla el pronunciamiento favorable previo de la Procuraduría, para cuyo efecto se aplicaría la cláusula de remisión a la Ley. Así mismo, la Ley de Arbitraje y Mediación, en su Art. 4 complementa la antedicha regla señalando la casuística para que el arbitraje sea efectivo en el sector público; así, las instituciones públicas pueden pactar un convenio arbitral anterior al surgimiento de la controversia (el caso de los pliegos) o, si no se ha pactado hasta surgida la controversia, se la puede pactar posterior a esta, pero contando con pronunciamiento del Procurador General del Estado. Así mismo, en todo convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de árbitros y, con la suscripción de este el sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria. A más de ello, el Art. 42 ibid. establece como otra regla que para el caso de pactar arbitraje internacional también se debe contar con esta autorización del Procurador General del Estado. Así, en síntesis, la generalidad de la Constitución utiliza la técnica de remisión para que, mediante la LAM, se infiera que solo se necesita pronunciamiento del Procurador, en los casos de haberse pactado convenios o cláusulas arbitrales luego de surgida la controversia o si se pactase arbitraje internacional.
Con ello, el SERCOP tuvo expedito el camino para plantear un modelo de cláusula arbitral. En primer lugar, la redacción consta con una renuncia expresa a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, la cláusula es de estilo escalonado, es decir, previo al arbitraje las partes deben acudir a mediación. En tercer lugar, las partes deberán acordar un centro de arbitraje y mediación para lo cual será imperativo que las instituciones públicas deberán de tener identificados los centros con árbitros capaces de ventilar controversias en materia de contratación pública. En cuarto lugar, la redacción establece forma de selección de los árbitros, como lo dispone la LAM pero de la redacción podrían surgir varias interpretaciones. En quinto lugar, y a pesar de que no es nada nuevo, las instituciones deberán ser conscientes que se pueden emitir medidas cautelares en su contra. En sexto lugar, los costos y gastos arbitrales serán asumidos por las partes, no obstante, los costos de estos procesos generalmente vienen dados por los reglamentos de los centros respectivos, lo cual da lugar a divergencias.
Si es verdad el texto, como cualquier otro, no es perfecto; sí deja en claro que los contratos públicos “tradicionales” de ahora en adelante tendrán este modelo de cláusula si las partes así lo convienen. Con ello, a criterio de este autor, los medios ordinarios de justicia quedan relegados a la incompetencia de los Tribunales Arbitrales, por lo tanto, tomará realce la excepción de convenio arbitral en los casos en que se demande al Estado ante los Tribunales Contencioso Administrativos.
Así mismo, a criterio propio, se podría colegiar que este texto solo puede ser modificable en los “términos específicos”, por lo tanto, se entendería que a partir de esta reforma todos los contratos públicos deberán tener inserta la cláusula arbitral y ser completada únicamente por datos como la denominación del centro de arbitraje y mediación. Lo dicho se ratifica con el penúltimo considerando de esta Resolución reformatoria donde se remiten al Decreto Ejecutivo 165 con el cual se expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación.
Con lo dicho, es bueno que Ecuador tome consciencia y dinamice la justicia mediante la apertura de la contratación pública hacia la justicia arbitral, sin embargo, el texto podría ser perfeccionado e inclusive planteado desde una perspectiva de ver a este mecanismo alternativo como una posibilidad discrecional de la administración pública y no plantearla como una obligatoriedad para todo contrato con el sector público.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
Dentro de la práctica profesional, la redacción de una demanda es la parte más básica pero también la más importante para el éxito de un caso, dado que con el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), todo juicio tiene sus fases perfectamente establecidas, siendo la demanda aquella que marca el curso del proceso.
En tal razón, a más de contener los hechos propios del caso, la demanda comprende la fundamentación en derecho, que en la práctica se compone de la normativa constante en los diferentes cuerpos legales, así como en jurisprudencia y en sentencias dictadas por los diferentes jueces de las Cortes Provinciales, de la Corte Nacional y de la Corte Constitucional.
Respecto a esta última parte, merece la pena conocer el alcance de fundamentar una demanda en sentencias que no tienen el carácter de jurisprudencia, ya que de conformidad al artículo 97 del COGEP claramente se establece que, “Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el proceso sobre el que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley”.
En muchos casos en la práctica profesional, se leen demandas y contestaciones, con argumentos a favor de la tesis del caso, obtenidas de sentencias nacionales o incluso internacionales, con el fin de que los jueces a cargo del proceso, apliquen criterios análogos. No obstante, el profesional del derecho debería tener claro que dichas sentencias se constituyen en puntos de referencia sobre casos que puedan resultar similares pero que no son iguales y que únicamente servirán al Juez sustanciador como un aporte para formar su criterio dentro del proceso que trata, tomando en cuenta además los hechos propios y pruebas del caso presentado para su resolución.
Lo dicho, no sucederá cuando la demanda tiene como fundamento a precedentes jurisprudenciales, ya que estos se entienden como un criterio uniforme que ha sido aplicado reiteradamente por las Salas de la Corte Nacional de Justicia que previamente han sido declarados como tales, y que de acuerdo al Código Orgánico de la Función Judicial, sirven para “interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia” y que sí son de cumplimiento obligatorio. Igual suerte correrán las sentencias de la Corte Constitucional que sean debidamente catalogadas con efecto erga onmes.
Como buen abogado, es importante conocer el alcance de la fundamentación con sentencias que no son jurisprudencia a fin de no abusar de ellas en los escritos de inicio o contestación de un proceso.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
El Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) en su Art. 104 determina la responsabilidad administrativa que poseen las servidoras y servidores de la Función judicial por el cometimiento de infracciones disciplinarias en las que incurrieren en el ejercicio de sus funciones. Dichas infracciones acarrean distintas sanciones.
Para el caso de infracciones leves, estas son sancionadas con amonestación escrita o con una sanción pecuniaria, la cual no excederá del diez por ciento de su remuneración mensual. En el caso de infracciones graves la sanción consistirá en la suspensión del cargo, sin goce de remuneración, por un plazo que no exceda de treinta días y finalmente para las infracciones gravísimas, la norma prevé como sanción, la destitución.
La acción disciplinaria se ejercerá de oficio o por denuncia de cualquier persona natural o jurídica de conformidad con el Art. 113 del COFJ y prescribe en el plazo de treinta días cuando se trate de infracciones leves, sesenta días para infracciones graves y un año para infracciones gravísimas, salvo las vinculadas con un delito, que prescribirán en cinco años. Dichos plazos se cuentan a partir del cometimiento de la infracción cuando exista queja o denuncia; y en el caso de acciones de oficio, desde la fecha en que tuvo conocimiento la autoridad sancionadora.
En el numeral 7 del Art. 109 del COFJ se establece como infracción grave: “Intervenir en las causas como jueza, juez, fiscal o defensor público con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable declarados en el ámbito jurisdiccional (…)”. Para el ejercicio de esta acción disciplinaria, el Consejo de la Judicatura requiere una declaratoria jurisdiccional previa y motivada de la existencia de la infracción, de la forma estipulada en el Art. 109.2 del COFJ.
El requisito anteriormente mencionado condiciona la tramitación de la denuncia por parte del Consejo de la Judicatura, pues si la parte denunciante no adjunta dicha declaración o la o el juez no la dictan, la denuncia será archivada. Por otro lado, para computar los plazos de prescripción de la infracción mencionada, se entenderá que se la cometió desde la fecha de notificación de la declaratoria jurisdiccional previa.
La precitada norma señala además que el control disciplinario tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad el desempeño de las y los servidores judiciales en tanto funcionarias y funcionarios públicos. Por ello, pese a la existencia de la declaratoria jurisdiccional previa, el Consejo de la Judicatura deberá analizar y motivar de manera autónoma, la existencia de la falta disciplinaria, la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción.
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Mediante la presente reforma se incorporan algunas definiciones técnicas como: ingresos totales facturados y percibidos, competencia efectiva, derechos de otorgamiento de títulos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, derechos de otorgamiento de títulos habilitantes para uso y explotación del espectro radioeléctrico, emergencia, línea del servicio móvil avanzado, entre otros
Adicionalmente, se permite que el 1 % sobre los ingresos facturados y percibidos, que contribuyen todas las operadoras de telecomunicaciones pueda ser cancelada total o parcialmente mediante la ejecución de proyectos sociales y de desarrollo en zonas priorizadas o segmentos vulnerables de la población que consten en el Plan de Servicio Universal, previa autorización de las autoridades nacionales competentes.
También, se adiciona que se excluirán de los procedimientos de reversión aquellos bienes que se encuentren vinculados directamente con la prestación de otro servicio de telecomunicaciones otorgado al mismo prestador o proveedor a través de un título habilitante vigente, en este caso el prestador o proveedor pagará al Estado el valor total de los bienes no revertidos en función de los plazos y criterios económicos que la ARCOTEL establezca en el correspondiente instructivo.
De igual manera, se establece que las sanciones que se impongan deberán respetar el principio de proporcionalidad y que deberán estar relacionadas con el servicio objeto de la infracción y serán establecidas considerando los agravantes y atenuantes existentes, así como las acciones de subsanación que hayan sido implementadas por el infractor.
En cuanto a las regulaciones que podrá expedir la ARCOTEL para la aplicación del régimen sancionatorio y el ejercicio de la jurisdicción coactiva, se adiciona que deberán estar conformes con las normas del COA, señalándose además la necesidad de actuaciones previas que precedan a los procedimientos administrativos sancionadores para garantizar el debido proceso y el ejercicio legítimo de la defensa.
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Durante las últimas semanas, se ha venido escuchando sobre la posibilidad de una consulta popular a fin de que los ecuatorianos seamos consultados sobre diferentes aspectos propuestos por el gobierno con la finalidad de: (i) por una parte, cumplir un requisito legal para ciertas modificaciones constitucionales; y, (ii) por otra parte, respaldar propuestas de ley para lo que será el futuro del país.
En este contexto, cabe analizar lo sucedido hace poco con la Asamblea Nacional, quienes devolvieron el Proyecto de Ley Orgánica de Creación de Oportunidades, Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal al ejecutivo, con el propósito que este, “enmiende” los errores encontrados en el mismo, razón por la cual el Presidente de la República sostuvo en varios medios de comunicación que, podría buscar la aprobación ciudadana para que la Asamblea proceda a tramitar el proyecto en cuestión.
Ante esta situación, surge la pregunta ciudadana de si ¿es necesario recurrir a una consulta popular para cumplir con el propósito indicado por el Presidente respecto de este proyecto de ley en específico? Sabemos bien que la consulta popular es un mecanismo de consulta a la ciudadanía, cuyo procedimiento será a través de realizar una serie de preguntas a los ecuatorianos, que deberán contar con un dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las mismas.
La razón de ser de una posible convocatoria a una consulta popular para conseguir la aprobación de la llamada ley de oportunidades, es que el pronunciamiento popular es de obligatorio e inmediato cumplimiento de conformidad al articulo 106 de la Constitución del Ecuador. Sin embargo, este camino no es del todo claro ya que debería existir una precisión sobre las preguntas a fin de adecuarlas para plasmarlas en una ley.
Es por ello que seguramente el Ejecutivo buscará agotar otras alternativas como por ejemplo, remitir un proyecto de ley sin conflictos constitucionales en razón de la materia y dividirlo para su tratamiento especial en la Asamblea ya sea en la vía urgente económica o en la vía ordinaria. La expectativa sobre esta propuesta, culminará seguramente en los próximos días cuando el Presidente decida el camino para buscar su aprobación.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
Pese a que la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) es clara en sus disposiciones, las distintas interpretaciones en cuanto a su aplicación generaban inseguridad jurídica, más que nada cuando se trataba de arbitrajes iniciados contra el Estado, donde el privado, en la mayoría de veces tenía temor de iniciar procesos arbitrales debido a las condiciones que la LAM establece. Una de ellas, era el desafío de alinear las interpretaciones sobre la autorización del Procurador General del Estado que las entidades públicas requerían al momento de pactar arbitraje en casos específicos, olvidando en muchas ocasiones solicitar la misma a a PGE, aun cuando se trata de una obligación legal a cargo de estas.
Ahora bien, todas esas y demás confusiones e interpretaciones generadas incluso desde los mismos árbitros al momento de resolver sobre su competencia, han quedado saldadas con ocasión de la expedición del Decreto Ejecutivo No. 165 donde el Presidente de la República expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, mismo que tiene gran importancia puesto que la Ley de Arbitraje y Mediación no contaba con un Reglamento desde su promulgación, además de cumplir con su función, desarrollar la norma sustantiva, es decir la LAM.
Entre lo más destacado sobre arbitraje, en el texto normativo se tiene:
- Las normas emitidas en el Reglamento se aplicarán a todos los procesos arbitrales en curso y desarrolla aspectos relevantes como el arbitraje y entidades del sector público, medidas cautelares, acción de nulidad, arbitraje internacional, entre otros.
- El Estado y las entidades del sector público podrán someterse a arbitraje nacional o internacional en los siguientes casos: (i) antes del surgimiento de la controversia; (ii) luego del surgimiento de la controversia y, (iii) cuando la ley o un tratado así lo permita.
- Se destaca que la aprobación del Procurador General del Estado se requerirá cuando el convenio arbitral sea celebrado luego del surgimiento de la controversia o cuando se pacte arbitraje internacional con sede en el extranjero.
- Los arbitrajes internacionales no requerirán ningún proceso de homologación.
- Los contratistas podrán solicitar la suscripción de convenio arbitral si en el contrato con la entidad pública no se ha pactado arbitraje, y si la entidad no se pronuncia en el término de 30 días se entenderá que ha aceptado.
- El convenio arbitral tendrá efectos para aquellos cuyo consentimiento pueda derivar por su participación activa en la negociación, celebración, ejecución o terminación de contratos.
- El tribunal arbitral o los árbitros de emergencia podrán dictar medidas cautelares cuyo fin será mantener o restablecer el statu quo, impedir la consumación de un daño inminente, preservar bienes que forman parte del proceso, preservar elementos de prueba fundamentales para resolver la controversia, preservar la competencia de un tribunal arbitral.
- Sobre la acción de nulidad se tendrá en cuenta que la parte afectada haya reclamado oportunamente al tribunal.
- Las entidades del sector público no se encuentran obligadas a presentar la acción de nulidad con el fin de agotar las instancias de impugnación, sino únicamente cuando existan fundamentos claros de la existencia de una causal de nulidad y precisa que el abuso del derecho en el ejercicio de la acción de nulidad será sancionado.
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Mediante el Decreto Ejecutivo 4 de 24 de mayo de 2021, se establecen las Normas de comportamiento ético gubernamental a las que se someterán los servidores públicos de la Función Ejecutiva en el cumplimiento de sus deberes y ejercicio de sus competencias. Las indicadas normas son mandatorias para: el Presidente, el Vicepresidente, los Ministros de Estado, los Viceministros de Estado, Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios de Estado, las máximas autoridades de agencias, servicios o entidades de control adscritas o integrantes de la Función Ejecutiva, los directivos de las empresas públicas adscritas a la Función Ejecutiva, en general, todo funcionario público de la Función Ejecutiva que, por las potestades que ejerza, esté en una posición de favorecer o perjudicar directamente los derechos e intereses legítimos de cualquier ciudadano; o de influir directa o indirectamente en decisiones públicas que puedan afectar estos mismos derechos o intereses.
A lo largo del texto, entre otras, se establecen normas acerca de los vínculos familiares y conflictos de interés, definiendo el nepotismo, estableciéndose que los familiares del Presidente, del Vicepresidente, Ministros y Viceministros de Estado, Secretarios, gerentes y directores de las empresas públicas, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o aquellos con quienes exista una relación por uniones de hecho, los cuales no podrán ser contratados o designados para cargo público alguno en las entidades en las que su familiar hubiese sido designado o tuviese participación directa, incluyendo órganos colegiados y entidades adscritas a tal entidad. En caso de conflicto de intereses el funcionario deberá declarar previo a posesionarse en su cargo y en caso de ser sobreviniente, deberá comunicar a la Secretaría General de la Administración Pública y al Gabinete.
Se establece además que los cónyuges del Presidente y Vicepresidente no recibirán sueldo, remuneración o compensación a cualquier título, se instituyen disposiciones sobre el uso de aviones, vehículos y otros medios de transporte institucionales y limitaciones adicionales al nepotismo en la contratación, estableciéndose que los familiares de los funcionarios señalados en el artículo 2 de este Decreto Ejecutivo están impedidos de: a) Contratar, directa o indirectamente, con las entidades públicas de la Función Ejecutiva; b) Visitar o contactar órganos o entidades públicas para gestionar, directa o indirectamente, contratos públicos: c) Disponer de bienes públicos d) Dar o solicitar a los servidores públicos incluyendo personal de secretaría, choferes o conserjes, favores o servicios para asuntos de carácter personal o doméstico. Estarán exentos de los impedimentos descritos en los literales a) y b) los familiares que, de forma documental, puedan demostrar que han venido realizando con anteriores actividades económicas, empresariales y/o profesionales relacionadas o con vínculos al sector público
Además las entidades públicas sujetas a este instrumento normativo se encuentran prohibidas de contratar con personas jurídicas privadas en cuyos directorios u organismos de administración participen directamente familiares de los funcionarios señalados en el artículo 2. Tampoco deberán contratar con empresas que, de forma directa o indirecta, ofrezcan sus productos o servicios aduciendo la existencia de lazos de amistad con los servidores públicos que funjan como máximas autoridades o sus delegados o quienes ejerzan cargos directivos de nivel jerárquico superior o con los familiares de estos servidores, dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad.
Finalmente, se establecen restricciones a gestiones inapropiadas con otras entidades del Estado, se regula el tema de la transparencia que abarca revelación de agendas públicas, ruedas de prensa, atención de reuniones por requerimiento formal, restricción a cláusulas secretas o reservadas, promoción de buenas prácticas corporativas, regalos, obsequios, rifas y colectas, promoción de imagen personal, retratos de autoridades y organizaciones, entre otros. De igual manera, se establecen disposiciones respecto a la igualdad de oportunidades y buen trato y finalmente sobre la supervisión y cumplimiento a cargo de la Secretaría General de la Administración Pública y Gabinete.
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Según el Art. 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, esta tiene un término fatal de ciento ochenta (180) días improrrogables para aprobar un Informe de Auditoría (examen especial), el cual debe ser contabilizado desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría. Adicionalmente, dichos informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, deben ser aprobados por el Contralor General o su delegado en el término máximo de treinta días improrrogables. Por otro lado, la determinación de responsabilidades debe expedirse dentro del plazo de ciento ochenta días contado desde el día hábil siguiente al de la notificación de la predeterminación, que en caso de tratarse de responsabilidad solidaria, el plazo anterior se contará desde la última fecha de la notificación, ello según lo dispuesto en el Art. 56 ibídem.
Así, si la CGE aprueba un informe fuera del plazo legal previsto, o bien resuelve una determinación de responsabilidades fuera del plazo también señalado, se concluye que sus actuaciones han sido realizadas fuera de la ley. Este exceso de tiempos genera, en primer lugar, una irrupción a la seguridad jurídica, porque al sobrepasar ese tiempo se contravienen los plazos legales estipulados de forma clara y previa según la disposición legal expresa. En segundo lugar, este exceso de tiempo revela que ha operado la caducidad de actuación para el ejercicio de las potestades públicas de control, las cuales se encuentran establecidas en la normativa especial y, al tratarse de un proceso sancionatorio reglado, los plazos de actuación oportuna de la CGE se deben de cumplir de conformidad con la ley. Dicha caducidad debe entenderse como la“Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas”, esto en concordancia con lo que señala el Diccionario Jurídico de Cabanellas, como la “cesación del derecho a entablar o proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los términos para ello”. Por tanto, al ejercer potestades fuera de los plazos, la CGE actúa con incompetencia para emitir dichos actos de simple administración y administrativo, respectivamente, al perder, por el transcurso del término y plazo legales, la potestad para aprobar y resolver sobre un procedimiento auditor.
De manera consistente con lo indicado, la Corte Constitucional mediante Sentencia No. 157-18-SEP-CC, de fecha 25 de abril de 2018, dentro del Caso No. 1897-17-EP, señaló: “(…) las actuaciones de la entidad pública de control deben ejecutarse dentro del plazo previamente establecido en la Ley pertinente, en tutela al derecho a la seguridad jurídica establecido en la CRE, en razón de garantizar la previsibilidad de las actuaciones del ente de control, para que se asegure lo observado en la normativa previa, clara y pública, establecida en la LOCGE.” Además, sostuvo: “El Tribunal de instancia sobre los hechos valorados y analizados en el considerando mencionado constató efectivamente que la Orden de Trabajo No. 13-AIN-2009 de 19 de febrero de 2009 hasta la presente fecha de aprobación del informe por parte del Auditor General de 14 de mayo de 2010, sobrepasó el plazo de un año que establecía el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado vigente a la fecha de elaboración del examen especial, lo que ocasionó la caducidad de la facultad de control; lo que a decir de la Contraloría General del Estado es erróneamente interpretado puesto que dicho artículo establecía que desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría hasta la aprobación del informe, por regla general o lo habitual no debía excederse del plazo de un año, no siendo por tanto un plazo fatal”.
Esta teoría también es recabada dentro de la jurisprudencia nacional, como se desprende de la Resolución de Casación No. 663-2017 del 07 de junio de 2017 (Juicio No. 17811-2016-01237), que indica: «…De lo señalado se concluye que el Tribunal de instancia no incurre en una errónea interpretación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por cuanto dicha norma sí establecía un plazo fatal condicional que determinaba la caducidad de la facultad de control de la Contraloría General del Estado, por lo que la institución de control hubiese tenido que dictar una orden de trabajo que explique justifique (sic) por qué era necesario romper la regla general que la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado señalaba, sin que sea suficiente considerar el hecho de que solo argumenten de que en el caso en examen existe un nivel de complejidad por lo extenso del estudio del parque automotriz baste para que no se haya dado cumplimiento lo establecido en el artículo 26 de la LOCGE, pues si así haría caso omiso de dicho artículo, el cual en la práctica entonces, nunca sería acatado por la propia Contraloría General del Estado, quien debe desarrollar sus actividades y facultades en el ámbito de su competencia con sujeción a la Constitución de la República la Ley, observando el ordenamiento jurídico…».
Asimismo la Resolución de Casación No. 903-2017 del 10 de agosto de 2017 (Juicio No. 17811-2016- 01694), señala lo siguiente: «…Es decir, el Tribunal Distrital consideró que la aprobación del informe se efectúe fuera del plazo de un año que establecía el artículo 26 vigente a la fecha de la elaboración del examen especial, lo que ocasionó la caducidad de la facultad de control;…Los jueces distritales no incurren en una errónea interpretación del artículo 26 de la LOCGE vigente la fecha de la elaboración del examen especial, por cuanto dicha norma sí establecía un plazo fatal condicional que determinaba la caducidad de la facultad de control de la CGE, por lo que la institución de control hubiese tenido que dictar una orden de trabajo adicional que explique justifique por qué era necesario romper la regla general que la propia Ley de la Contraloría General del Estado señalaba, lo cual no sucedió por tanto el plazo fatal referido se mantuvo(…)”.
Por tanto, la caducidad como institución jurídica en el derecho positivo, permite la extinción del derecho de acción por el transcurso del tiempo y permite también que la potestad de la entidad pública desaparezca de la vida jurídica, extinguiendo su competencia para pronunciarse respecto del fondo de los temas puestos a su conocimiento y resolución, como en el caso en que la CGE apruebe informes y/o expida resoluciones fuera de los plazos y términos legalmente establecidos.[1]
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[1] Fotografía: Imagen de tigerlily713 en Pixabay
El 19 de mayo de 2021, el Ministro de Trabajo expidió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2021-189 que contiene la Normativa Técnica que regula el Procedimiento del Visto Bueno Interpuesto por los Trabajadores y Empleadores ante el Ministerio del Trabajo, conforme lo establecido en el Código de Trabajo, mismo que debe ser atendido tanto por el sector público como por el sector privado que se encuentre sujeto a la referida norma laboral.
Las partes procesales pueden acudir al trámite de visto bueno, a través de un mandatario, para lo cual es suficiente una carta de autorización simple o un poder notariado. El proceso se iniciará ante el inspector de trabajo de la circunscripción territorial del lugar donde se suscribió el contrato de trabajo o de manera excepcional, en el lugar donde se ejecute la prestación del servicio.
La solicitud de Visto Bueno debe contener como mínimo lo siguiente: (i) la designación de la autoridad ante quien se la propone, (ii) los generales de ley de quien interpone el trámite, (iii) los nombres completos y cédula de ciudadanía o RUC contra quien se propone la solicitud, (iv) la narración de los hechos detallados que fundamentan el Visto Bueno, (v) los fundamentos de derecho, (vi) los medios de prueba, (vii) la justificación de la competencia territorial en caso de ser necesaria, (viii) la suspensión de la relación laboral, y (ix) las firmas físicas o electrónicas del solicitante.
Una vez que se notifica con el trámite de Visto Bueno al accionado, este deberá contestar y fundamentar de forma jurídica su defensa dentro del término de dos días. Posterior a ello, en un término máximo de tres días el Inspector de Trabajo fijará una fecha y hora para convocar a una audiencia de conciliación. De no darse un acuerdo entre las partes involucradas, se procederá a convocarse a una audiencia investigativa en donde se resolverá el Visto Bueno. La resolución escrita y motivada será notificada por escrito a las partes dentro de los tres días siguientes a la audiencia.
El Ministerio del Trabajo, podrá sustanciar total o parcialmente los trámites de Visto Bueno de forma telemática garantizando la confidencialidad y la efectiva ejecución del proceso y del derecho de contradicción de las partes. De esta manera, se podrían agilizar los procesos de Visto Bueno que actualmente toman cerca de dos meses en un escenario optimista.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
Los contratos de gestión delegada atienden a una naturaleza diferente de los de la materia de Contratación Pública. Dichos contratos de gestión van encaminados a la prestación privada del servicio público sustituyendo así al Estado.
Un elemento presente en la esencia de los contratos en Ecuador es el principio de la autonomía de la voluntad. El principio de libertad contractual, o autonomía de la voluntad, implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses que las Partes desean. Los Contratos tendrán pues, su fundamento en este principio de autonomía de la voluntad, lo que significa que, en primer lugar, el individuo tiene plena libertad de decidir si contratar o no contratar; en segundo lugar; las Partes tienen total libertad de elección del tipo contractual; en tercer lugar, las Partes podrán celebrar libremente contratos atípicos; y, en cuarto lugar, las Partes tienen la capacidad para modificar el contenido de los contratos típicos (si es que la norma tiene carácter dispositivo).
Pese lo anterior, la libertad contractual no puede ser infinita, ya que el propio ordenamiento jurídico establece una serie de límites para la autonomía al disponer que no podrá ser, la actuación de las Partes, contraria a las leyes, a la moral ni al orden público.
Por otro lado, las Partes intervinientes en un Contrato, pueden celebrar nuevos contratos con la finalidad de modificar y/o aclarar aspectos acordados en el contrato inicial. A estos nuevos contratos usualmente se les denomina Adendas.
Los contratos de delegación de servicios públicos son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos, con el fin, entre otros, de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles y extraordinarios, o de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.
Aunado a ello, este tipo de Contrato, tiene la característica de contrato relacional dado que se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las Partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende de la interacción continuada entre ellas, y de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamente exclusivamente en la verificación de un tercero, sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales, sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación, dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo.
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