Dada la emergencia sanitaria en la que se encuentra el mundo, la mayoría de gobiernos decidieron disponer que las empresas públicas y privadas, se acojan al teletrabajo para sus trabajadores. En ese sentido, quienes pueden realizar sus actividades desde sus hogares, se han acogido a esta medida que lleva ya mucho tiempo siendo practicada a nivel global. Sin embargo, en el Ecuador, esta modalidad no está muy regulada. Esto, ha provocado que muchos trabajadores y empleadores, tengan dudas respecto a su correcta aplicación como por ejemplo, cuándo un trabajador se enferma y solicita permiso médico durante la aplicación del teletrabajo.
Para ello, debemos tener muy en cuenta que el teletrabajo, es una herramienta que posibilita organizar el sistema laboral donde el trabajador desempeña su actividad sin la necesidad de presentarse físicamente en un lugar de trabajo específico, lo cual es posible gracias al uso de las telecomunicaciones que permiten compartir información y comunicación entre la empresa y el trabajador.
Sin embargo, el Teletrabajo no puede ni debe ser improvisado, las legislaciones de varios países son claras al establecer los parámetros que se deben cumplir tales como: (i) contar con un espacio físico adecuado; (ii) ventilación; (iii) iluminación; (iv) aislamiento de ruido; (v) escritorio modular; (vi) silla ergonómica; (vii) pantalla del monitor a la altura adecuada; (viii) (ix) teclado; (x) mouse; y (xi) teléfono. (entro otras como, hasta atender la postura del cuerpo para trabajar adecuadamente)
Diversas regulaciones a nivel mundial, señalan que en el teletrabajo también se encontrarán riesgos laborales que pueden derivar en implicaciones para la salud del trabajador, como por ejemplo enfermedades causadas por posturas forzadas o movimientos repetitivos en el trabajo, lo cual implicará una licencia por enfermedad. Dicha adversidad provocará que el teletrabajador, se vea imposibilitado de ejecutar sus actividades, incluso si es que su trabajo implica no salir de casa.
Es así como también se ha tomado para trabajadores con casos positivos de Covid19 en España que se encontraban bajo la modalidad de teletrabajo, la disposición de una licencia por enfermedad y por ende, se abstienen de ejecutar labor alguna mientras dure la afección. Por tanto, a manera general, si es que el trabajador presentara un certificado médico que prescribe reposo, el empleador deberá considerarlo tal como si se encontrara realizando el trabajo desde la oficina, -guardándose eso sí, el derecho a validar el certificado médico bajo su mejor criterio-, y permitir que el trabajador acceda a su derecho de ausentarse por enfermedad, incluso si el mismo se lleva a cabo desde su hogar.
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
La primera crisis económica mundial del siglo XXI (dot com) y las crisis venideras del siglo en curso, no solo han afectado a las economías de gran escala, sino también, en mayor medida a las economías internas de los países. Así, en el área del trabajo los altos índices de desempleo han influido para que varios emprendedores en su mayoría jóvenes (cultura startup) comenzaran a diseñar alternativas innovadoras lo que devino en ideas de economía colaborativa que trajo consigo un modelo laboral diferente al tradicional. La “economía colaborativa” se refiere a los nuevos sistemas de producción, consumo de bienes y servicios surgidos gracias a los avances de la tecnología de la información para intercambiar y compartir dichos bienes y servicios a través de plataformas digitales.[1]
Regulatoriamente, la economía colaborativa es muy incipiente tanto así que el único pronunciamiento en Ecuador se dió en materia legislativa acerca de las plataformas de intermediación tecnológica. Aunado a ello, y ante la ausencia de jurisprudencia nos es útil observar los sistemas legales de otros países en este tema, siempre teniendo el cuidado de entender que lo resuelto va a tener una influencia por los preceptos que se prevén en sus propias legislaciones, tratado por jueces de instancia pero no decidido por las altas Cortes de las jurisdicciones.
En esa línea, uno de los primeros pronunciamientos en la materia, es el caso –Y. Aslam y J. Farrar v. Uber BV, Uber London LTD y Uber Briannia LTD-case n. 2202551/2015 and Others- del Employement Tribunals de Londres, Reino Unido, en el cual el actor solicitó que se reconozca la existencia de una relación laboral con base en el contrato, lo que fue rechazado por Uber donde ratificó que su empresa no ofrece servicios de transporte sino que su función es la de contactar a colaboradores independientes y autónomos con usuarios finales. Este argumento fue rechazado por el Tribunal, quien sostuvo que la actividad que ejerce la empresa Uber con sus drivers supone una relación de dependencia, que reúne lo siguiente: (i) Incorporación a una organización ajena (Uber establece las solicitudes a cumplir y los mecanismos para desempeñar las actividades); (ii) Dependencia económica; y (iii) Control de sus trabajadores (por medio de un sistema de puntos).
A estos puntos se suman otros, como la definición de la empresa, sobre ser ¨Una empresa de tecnología¨, algo que fue desestimado con fundamento en el precedente judicial –Douglas O´Connor v Uber Technologies Inc en la Corte de Carolina del Norte, Estados Unidos-, donde se dejó claro que Uber no solo brinda un servicio de plataforma tecnológica, sino también el servicio de transporte de pasajeros.
Tomando en cuenta estos aspectos básicos, es también importante, abordar la dinámica de la economía colaborativa en el aspecto de los¨Delivery¨. La jurisprudencia que más impacto ha tenido, tanto por la cercanía del idioma como por la de su espíritu normativo para con las leyes laborales ecuatorianas, es la española, en dos sentencias; la – Sentencia 244/2018 del juzgado de lo Social N 6 de Valencia del año 2018, la cual condenó a Rappi (empresa inglesa que actúa como competidora de Glovo, operando bajo condiciones de contratación muy similares) por un despido, considerando que existió relación laboral de por medio vs. la – Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo social N39 de Madrid-, la cual desestimó la demanda por despido hacia la empresa Glovo, con base en la inexistencia de la relación laboral.
La primera Sentencia mencionada fue sujeta a una excepción de incompetencia al considerar que el contrato que se celebró con la parte actora no es de tipo laboral, sino de prestación de servicios y por lo tanto competencia del juzgado mercantil. Esta primera pretensión fue desestimada considerando los 3 siguientes puntos: (i) Voluntariedad e infungibilidad de la prestación; (ii) Lo ajeno al momento de realizar los servicios, percibir las ganancias y soportar las pérdidas; y (iii) La pertenencia a un ámbito de dirección y organización de otra persona (dependencia).[2]
Así, la economía colaborativa aun está en pañales lo que implica analizar fenómenos cuyas características son completamente polarizadas la una de la otra según el punto de vista que se adopte. No es extraño que un par de meses después de la sentencia anterior otro tribunal español, el Juzgado de lo Social N 39 de Madrid, dictó una sentencia que era completamente diferente a la anterior por mas de que los hechos eran muy similares, llevando a desestimar una demanda por despido formulada por un antiguo ¨Glover¨.
La noción que se utiliza en este caso para considerar los conceptos de dependencia y ajenidad se fundamentan en ideas de laboralidad muy tradicionales, con un corte arraigado a la actividad dentro de una empresa o fábrica, estableciendo que los indicios para determinar que no hay relación laboral son: (i) No hay un centro de trabajo del empleador; (ii) No hay horarios; (iii) Remuneración estable y periódica; (iv) Proporcionalidad entre salario y cantidad de actividad realizada. En dicho fallo se sostiene que Glovo solo opera como un intermediador, que pone a disposición su plataforma y que ninguna de estas características son propias de una relación laboral.
Mas allá de las divergencias en la jurisprudencia internacional y de apreciación judicial, debemos darnos cuenta que la implementación de economías colaborativas dentro de un sistema puede significar un riesgo legal ante la falta de protección de derechos vs. la inseguridad jurídica para los inversores, si no existe regulación dentro del país. El avance de las tecnologías comprende una gran variedad de dinámicas novedosas en las relaciones laborales por lo cual el ordenamiento jurídico debe ser el producto de la realidad histórica y sociocultural y su globalización.
La influencia de la tecnología en el área laboral, traerá a largo plazo una destrucción, pero a la vez un surgimiento de nuevos puestos en el mercado laboral, no obstante se generarán interrogantes sobre los beneficios tecnológicos a los países en vías de desarrollo y además a converger entre la satisfacción y seguridad legal del empresario y la satisfacción y respeto de los derechos laborales.
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] ALFONSO, R (2016) ¨Economía colaborativa: un nuevo mercado para la economía social¨, CIRIEc- España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa
[2] Nótese que los puntos referidos son equivalentes a los principios de una relación de dependencia y además congruentes con la concepción del Contrato de Trabajo que opera en Ecuador.
El pasado 28 de marzo, el abogado Luis Arturo Poveda, Ministro del Trabajo, emitió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-80, el cual reforma el No. MDT-2020-077, mediante el cual se expidieron las directrices para la aplicación de 4 modalidades de trabajo, la reducción, modificación o la suspensión emergente de la jornada laboral presencial durante la declaratoria de emergencia sanitaria.
Dentro de las reformas más relevantes, encontramos la sustitución del inciso segundo, del artículo 7, estableciendo que el empleador del sector privado determinará la forma y el horario de recuperación de hasta 12 horas semanales y los días sábados 8 horas diarias. Por otro lado, se dispuso incluir en el artículo 11, la potestad del empleador en fijar la fecha de inicio y de fin de uso del período de vacaciones acumuladas a las que tuviere derecho el trabajador, en virtud de la emergencia sanitaria que atraviesa el país.
Situación distinta se produce con las vacaciones anticipadas, mismas que para ser dispuestas requieren contar con el consentimiento del trabajador, todo ello con la finalidad de permitir el goce de periodos adoptando medidas razonables para evitar agravar la situación del trabajador y para cumplir con el objetivo del Decreto Ejecutivo Nro. 1017.
Dicho esto, el empleador no podrá exigir al trabajador, que éste goce de periodos de vacaciones anticipadas, lo cual genera un gran malestar para aquellas empresas que debido al estado de excepción suspendieron sus jornadas laborales, encontrándose sin actividades dentro del sector en el que desarrollan su actividad económica.
Ante tal situación cabe preguntarse lo siguiente ¿se podría terminar el contrato laboral a un trabajador debido a una situación de fuerza mayor? ¿Cuáles son sus consecuencias?
Doctrinariamente, un contrato de trabajo puede terminarse por causas ajenas a las partes, es decir puede terminar por circunstancias ajenas a la voluntad, común o unilateral del empleador y del trabajador. Diferentes situaciones derivadas de la fuerza de la naturaleza, o decisiones tomadas por sujetos ajenos al objeto contractual, lo que imposibilita continuar con la ejecución normal del contrato de trabajo.
En este sentido, el Código de Trabajo nos deja con más interrogantes que soluciones, ya que no identifica claramente las causas de la terminación del contrato individual de trabajo, siendo estas causas ajenas a la voluntad de las partes. En estos casos, se puede interpretar que al darse uno o varios de estos acontecimientos, no provocaría que el empleador tenga la obligación de indemnizar, ni la del trabajador, de exigir dicha indemnización, e incluso podría entenderse que, una vez verificados y comprobados, dichos sucesos, se produce de forma automática la conclusión de la relación laboral.
Sin embargo, siendo conservadores, al hablar de despido intempestivo, podemos ver como este vulnera lo establecido en nuestra Constitución, en cuanto al derecho de la estabilidad laboral, la intangibilidad, y el derecho al trabajo. Es importante recordar que toda relación laboral se cristaliza en un contrato laboral, el cual puede ser expreso o tácito, y es la prestación de un servicio lícito que será remunerado. Dicho esto, el empleador que aplique esta modalidad, así sea en situaciones de fuerza mayor, podría estar obligado a indemnizar al trabajador ya que se termina el contrato de una manera atípica y de forma ilegal.
Es importante mencionar, que los empleadores no podrán justificar el despido intempestivo de sus trabajadores en el numeral 6, del artículo 169 del Código Laboral, ya que, de ser el caso, es una orden emitida exclusivamente por el empleador, es decir, existió la voluntad unilateral de dar por terminado el contrato de trabajo, configurándose un despido intempestivo, teniendo el trabajador el derecho legítimo de exigir los pagos por indemnización y liquidación laboral, dejando sentado que en este caso no se produciría la reinserción a su puesto de trabajo observando las excepciones dispuestas en la norma laboral .
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
Según el documento del Comité de Operaciones de Emergencias (COE), se estableció la restricción de circulación de personas, este dispone que desde el 17 de marzo de 2020 sólo está permitido salir del hogar para adquirir alimentos, asistir a centros de salud, ir al trabajo y cuidar a adultos mayores, además de estas excepciones esta restricción no aplica a los sectores de:
- Salud de la red pública y privada.
- Seguridad pública. privada, servicios de emergencias, y agencias de control.
- Sectores estratégicos.
- Servicios de emergencia vial.
- Sector exportador y toda su cadena logística.
- Prestación de servicios básicos como agua potable, electricidad, recolección de basura, y entre otros.
- Provisión de alimentos incluido el transporte y comercialización.
- Provisión de medicinas, insumos médicos, sanitarios incluido su transporte y comercialización.
- Industrias y comercios relacionados al cuidado y crianza de animales.
- Trabajadores de los medios de comunicación.
- Sector financiero.
- Servicio consular acreditado en el país.
- Personas particulares en caso de emergencia debidamente justificada
Es importante recalcar que en el mismo documento emitido por el COE se establece que el salvoconducto para el personal relacionado a la salud se otorgará con la corroboración de la credencial profesional, cédula, certificado de inscripción de título o certificado del centro de salud público o privado. Sin perjuicio de estos profesionales, por parte de Ministerio del Interior se publicó un formulario de salvoconducto que podrá ser utilizado por personas particulares en los casos explicados anteriormente.
Cabe tener presente que el mal uso de estos salvoconductos constituye una violación a la ley, en específico al Artículo 282 del COIP, el cual establece el cumplimiento de ordenes legítimas de autoridad competente, y cuya sanción prevé de uno a tres años de cárcel.
El link a continuación refleja el salvoconducto que se establece por parte del Estado para poder circular solamente en los casos antes detallados: https://www.gob.ec/mdg/tramites/emision-salvoconducto-circulacion-durante-emergencia-sanitaria-covid-19
¿Cómo opera el salvoconducto en empresas asociadas a las cadenas logísticas y productivas de los sectores estratégicos?
El trasporte de carga mixta, liviana y pesada puede circular siempre y cuando su labor sea asociada a los sectores priorizados por el Estado y además portando salvoconducto, esta salvedad aplica incluso hasta en el toque de queda.
Al existir la necesidad de contar con varios proveedores de servicios y productos para el normal desempeño de las actividades en los sectores estratégicos y por ende tener que contar con varios contratistas y subcontratistas privados para no detener la normal producción, la duda que surge es: ¿Quien es el encargado de emitir los salvoconductos dentro de los sectores estratégicos?.
El artículo 313 de la Constitución de la República del Ecuador establece lo siguiente:
¨ Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia (…)¨
Del artículo anterior podemos inferir que, el único encargado de la administración y control de los sectores estratégicos es el Estado ecuatoriano y en los casos específicos las empresas privadas, a las cuales se les haya delegado parte de esta prerrogativa estatal, por lo cual, al ser ambigua la Resolución No.MERNNR-2020-004-RM de 17 de marzo, en este tema consideramos que el único autorizado a emitir salvoconductos tanto para la propia empresa pública como para sus contratistas en temas relacionados a sectores estratégicos son las máximas autoridades estatales o sus encargados pertenecientes a cada sector estratégico.
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
El COVID-19 ha modificado el orden mundial. Las bolsas de valores más grandes del mundo han cerrado con grandes pérdidas y el precio del crudo a nivel mundial se ha venido a pique. Esto y otros factores más hacen pensar en soluciones efectivas que permitan mantener la productividad empresarial. La primera solución para afrontar esta crisis es la apertura del teletrabajo donde según cifras del Ministerio de Trabajo, 224000 personas han optado por esta modalidad.
Ante la pandemia y las medidas adoptadas por el gobierno nacional cabe perfectamente la figura de fuerza mayor, situación que se encuentra regulada en el Código del Trabajo según varios supuestos (en adelante CT). El primer supuesto es el del Artículo 47.1 en el cual la empresa puede trabajar “a media llave” y reducir las 8 horas laborables hasta un límite no menor de 30 horas semanales, previa autorización del Ministerio del Trabajo. Esta opción puede ser aplicable en sectores que se encuentran laborando como lo son el de alimentación, servicios básicos, sectores estratégicos y salud, ya que la declaratoria de estado de excepción del Decreto Ejecutivo 1017 limitó las labores en los demás sectores. Por otro lado, si no se requiere trabajar “a media llave” sino redoblar el esfuerzo de estos sectores, se podría aplicar el Artículo 52 del CT y trabajar los sábados y domingos inclusive.
Por otra parte, se recomienda tener una constante y permanente comunicación con los trabajadores ya que ante esta eventualidad no podría operar el visto bueno por ausencia al trabajo ya que estamos dentro de una fuerza mayor que justifica la ausencia del trabajador al trabajo conforme lo prevé el Artículo 54 del CT.
En esa línea, el Artículo 60 del CT ha considerado que cuando existe fuerza mayor, como el caso del COVID-19, y se debe de interrumpir la jornada laboral, luego se puede recuperar el tiempo perdido hasta por tres horas diarias adicionales a la jornada ordinaria de trabajo sin que esto signifique un recargo y siempre que se cuente con previa autorización del inspector del trabajo. Toda reducción, modificación o suspensión emergente de la jornada laboral, deberá ser reportada por el empleador a través del Sistema Único de Trabajo (SUT).
Así, a la fecha se eviencian dos errores que se están dando esta crisis (i) el hecho de conceder “vacaciones obligatorias”; y (ii) optar por despedir a los trabajadores. Ante lo dicho cabe aclarar que las vacaciones son un derecho irrenunciable del trabajador según lo dispone el Artículo 69 del CT, por tanto si se dan disposiciones de este tipo bajo la relación de dependencia durante este tiempo, se estaría interrumpiendo dicho periodo con lo cual sería fácilmente probado por el trabajador, más allá de señalar que las vacaciones son un derecho del trabajador y no una obligación.
Respecto al despido, se enfatiza que este es una forma irregular de terminar la relación laboral y por lo tanto, acarreará una indemnización en la que tendrá que incurrir la empresa.
En conclusión, para afrontar esta crisis bajo ningún concepto se recomienda despedir a los trabajadores ya que el despido, al ser una forma irregular de terminación laboral, conlleva una indemnización al trabajador lo cual resultaría oneroso para la empresa y más aún si luego se contratara a alguien que cumpla las mismas funciones que el trabajador despedido. Y bien, si se adopta como política dar vacaciones a los trabajadores durante esta emergencia se recomienda a las empresas que propendan a otorgarlas por mutuo acuerdo de las partes. Adicionalmente, se recomienda que el empleador evalúe la posibilidad de aplicar el teletrabajo con sus empleados, para lo cual deberán ceñirse a procedimientos implementados por el Ministerio de Trabajo en el Acuerdo MDT-2020-076 y, de no ser posible interrumpir las labores para que sean recuperadas una vez superada la emergencia por tres horas adicionales diarias. Debe recordarse que, buena decisión con los trabajadores significa evitar una demanda a futuro.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
El 11 de marzo de 2020 el presidente Lenín Moreno declaró la emergencia sanitaria en el país y una de las disposiciones a adoptar para prevenir el contagio y la propagación del COVID -19 es la de realizar el trabajo remoto.
Las modalidades de trabajo que se establecieron según lo determinado en los acuerdos ministeriales MDT-2020-076 y MDT-2020-077, que entraron en vigencia el pasado 12 y 15 de marzo, respectivamente, son cuatro modalidades que se pueden aplicar, las cuales son: teletrabajo, reducción, modificación o suspensión de la jornada laboral.
Puntualmente el teletrabajo fue reconocido legalmente en Ecuador desde 2016. En cuatro años 14.276 personas han optado por esta modalidad de trabajo.
El Ministro de Trabajo Andrés Madero, optó por esta alternativa para la emergencia, ya que es una manera de seguir siendo productivos sin necesidad de acudir a los lugares físicos donde se labora y así evitar la propagación del virus, cabe recalcar que esta modalidad de trabajo no constituye causal de terminación de la relación laboral por ningún motivo.
Para poder viabilizar el teletrabajo se establecieron ciertos procedimientos a seguir, estos están diferenciados para el sector público como para el sector privado y son los siguientes:
Sector Público
- La autorización estará a cargo de la máxima autoridad institucional
- La supervisión corresponde a la máxima autoridad o a sus delegados, ellos deben establecer directrices y mecanismos de control y monitoreo para el tele-trabajador
- El registro para la implementación e inicio del teletrabajo emergente se lo debe realizar a través de la página web trabajo.gob.ec/registro-4.
Sector Privado
- La autorización deberá ser realizada por parte del empleador y especificar que será hasta que dure la emergencia sanitaria.
- Los mecanismos de control deben ser impartidos por parte del empleador, así como las instrucciones claras.
- El registro debe ser realizado en la plataforma de Sistema Único de Trabajo (SUT)
Es importante dar a conocer que los colaboradores de las empresas, sean estas públicas o privadas serán responsables del cuidado y custodia de las herramientas y equipos provistos por la compañía, además existe responsabilidad en la confidencialidad de la información que manejen, y debe ser utilizada únicamente para el trabajo, así como lo establecen los artículos 45 y 46 del Código del trabajo.
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
Con la Constitución del año 2008, Ecuador apostó por una gestión de servicios públicos descentralizados con la finalidad que la calidad de estos sea más cercana a los ciudadanos. Para ello, la Carta Magna rediseñó la administración seccional reconociendo los distintos niveles de gobierno seccional y distribuyó competencias de forma exclusiva, concurrente o residual. Así, se ha llegado a reconocer que los Gobiernos Autónomos Descentralizados (GAD) tienen autonomía y están obligados a gestionar todas aquellas competencias tanto legal como constitucionalmente asignadas.
La autonomía de los GAD implica que la administración pública descentralizada tiene plena libertad para diseñar e implementar el modelo de gestión que más se adecúe a las necesidades de la comunidad, de tal forma que el servicio público provisto sea eficiente y cumpla con las expectativas ciudadanas. De ahí que la planificación y el análisis de los problemas locales resultan indispensables a la hora de diseñar un modelo de gestión local que proyecte soluciones holísticas y sustentables para la población. Sin embargo, la prestación de servicios públicos locales se ha convertido en una suerte de “borra y va de nuevo” cada vez que electoralmente se cambia al primer personero del GAD. Para ello, resulta indispensable el desarrollo robusto de modelos de gestión que sean permanentes y continuos a favor de los ciudadanos, quienes son los destinatarios de los servicios públicos y cuyo objetivo es que gocen de estabilidad en la satisfacción de sus necesidades.
En este sentido, el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomías y Descentralización (COOTAD) reconoce dos grandes modelos de gestión con sus respectivas particularidades, siendo la Gestión Directa y la Gestión delegada. La Gestión Directa se da cuando la misma institución provee del servicio público; o, se vale de una empresa pública o de un privado que trabaja para el GAD. Éste último, se obliga para con el GADM por medio de un contrato para la prestación de servicios, ejecución de obras o adquisición o arrendamiento de bienes, igual como lo son los objetos contractuales regidos bajo el Régimen Contratación Pública desarrollado en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP).
Por otra parte, la gestión delegada es cuando el GAD encarga su obligación de prestar un determinado servicio público a otra institución pública, a un ente mixto como las empresas de economía mixta, o a un privado. En estos tres casos, se dice que el GAD encarga la prestación del servicio dado que, tanto el delegado como el delegante son corresponsables por la prestación y calidad del servicio público. En el caso de las delegaciones, el delegado ya no trabaja para el GAD sino por el GAD o a nombre del GAD.
Es así que, ante la falta de liquidez que se está viviendo en los GAD, el incentivar el modelo de gestión delegada hacia un privado es una verdadera oportunidad para que los GAD provean de servicios a la comunidad, cumplan con sus obligaciones legales y generen recursos importes para sus instituciones, teniendo como consecuencia que esta figura se pueda convertir en una oportunidad atractiva de inversiones, siempre y cuando se impartan políticas públicas que doten de seguridad jurídica al inversionista local y/o extranjero y se elaboren instrumentos jurídicos que incluyan, a detalle, las reglas del negocio claras y equivalentes tanto para el público como para el privado.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
Recientemente, se publicaron las últimas reformas a la Ley de Compañías, las cuales están encaminadas principalmente a regular de mejor manera la transformación, escisión, fusión y disolución de los diferentes tipos de sociedades constituidas en el Ecuador, sistematizando u omitiendo requisitos para algunos casos con la finalidad de agilizar los mencionados actos societarios, y, por otra parte, regular otras formas de organización societarias.
Es así que, para el caso de la transformación, fusión o absorción de las compañías, se elimina la obligación de presentar un balance final cerrado al día anterior al otorgamiento de la escritura, que debía elaborarse como si se tratara de la liquidación de la misma. En cambio, para el caso de las escisiones, se norma la posibilidad de crear escisiones múltiples mediante la cual dos o más sociedades se escinden y crean una compañía nueva, en donde sus socios o accionistas serán: (i) las sociedades que se escinden; o, (ii) los socios o accionistas de las sociedades que se escinden, a prorrata del aporte y de su participación o como decida la junta de socios o accionistas.
Asimismo, se agrega todo un capítulo a la Ley de Compañías respecto a “Otras formas de Organización”, en donde se recoge: (i) la posibilidad de que las sociedades puedan realizar operaciones combinadas en un mismo acto, que involucren transformación, fusión o escisión con la finalidad de crear, absorber o transformar múltiples sociedades; y (ii) las fusiones transfronterizas que permiten a una o más sociedades extranjeras fusionarse con una o más sociedades ecuatorianas, para establecerse y operar a través de la compañía ecuatoriana, cumpliendo varios requisitos legales debidamente señalados en la misma Ley.
Por otro lado, respecto a la disolución de compañías por cualquier causal, se establece el impedimento de realizar nuevas operaciones que sean relativas al objeto social y se determina que deberá existir un proceso simplificado y ágil para los procesos de disolución y liquidación de las compañías, con la finalidad de que los mismos culminen de manera oportuna, expedita y efectiva.
Asimismo, se señala expresamente que las sociedades en liquidación deberán dar cumplimiento con los deberes formales de declaración conforme lo establecen las normas tributarias, pero, no se generarán contribuciones societarias a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros desde la fecha de emisión de la resolución de disolución o liquidación.
De esta manera, las reformas son positivas en la medida que los actos societarios aquí indicados, sean ágiles y rápidos, con la finalidad de mejorar las necesidades de las empresas establecidas en el país.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
El 21 de agosto de 2018, mediante el suplemento del Registro Oficial No. 301, se publicó la Ley de Fomento Productivo, Atracción, Inversiones y Generación de Empleo. La finalidad de esta ley fue dinamizar la economía, fomentar la inversión y el empleo, así como la finalidad fiscal a largo plazo. La referida Ley se divide en cuatro capítulos (i) Régimen de remisiones y reducciones; (ii) incentivos para atracción de inversiones privadas; (iii) proyectos de vivienda de interés social; y (iv) Reformas normativas.
Respecto a los incentivos para la atracción de inversiones privadas, la Ley distinguió entre dos tipos de inversiones nuevas: (i) las productivas; y, (ii) las relativas a industria básica. Así, las inversiones productivas nuevas son todos aquellos flujos de recursos tendientes a incrementar el acervo de capital de la economía que está destinado a transformar insumos para producir bienes y servicios. Por antonomasia, a pesar de no contar con una definición legal, la inversión de industrias básicas se debe considerar a los recursos destinados a producir los insumos básicos necesarios para las industrias productivas.
El incentivo tributario que trae esta Ley consiste en exoneraciones tanto del Impuesto a la Renta como del Impuesto a la Salida de Divisas. Respecto del Impuesto a la Renta, las nuevas inversiones productivas pueden gozar de un periodo de exoneración que va desde 8 años si la inversión se realiza en Guayaquil y Quito, 12 años si se realiza en el resto del territorio nacional; o, 15 años si es en los cantones fronterizos y relativos a los sectores industrial, agroindustrial y agro-asociativo. En lo relativo a las inversiones a la industria básica la exoneración será por 15 años, pudiendo ampliarse a 20 años si se realiza en cantones fronterizos. Respecto del Impuesto a la Renta cabe acotar que el anticipo del mismo pasó de ser obligatorio para ahora ser voluntario de conformidad con la Ley Orgánica De Simplificación Y Progresividad Tributaria, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 111 de fecha 31 de diciembre de 2019.
Otro incentivo tributario es la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas. Este incentivo trae un doble beneficio y es que también exonera del Impuesto a la Renta. El beneficio aplica cuando el 50% de las utilidades de un ejercicio económico de una compañía sean reinvertidas en nuevos activos productivos, se podrá exonerar del ISD a los pagos de dividendos de beneficiarios residentes en Ecuador. Es decir, si la decisión de la sociedad es reinvertir al menos el 50%, como contraprestación los pagos de utilidades podrán ser realizados en el exterior sin gravar ISD. Adicionalmente, estas utilidades percibidas por beneficiarios directos en Ecuador quedan exentas del IR.
Nótese que estos incentivos buscan un resultado ganar – ganar entre el Estado ecuatoriano en búsqueda de nuevas inversiones; y, es bien visto por el inversor privado quien se motiva a apostar por un país con mayores expectativas de desarrollo y sin tantos “sacrificios fiscales”.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
Una de las reformas más relevantes, es la regulación generada por la Agencia de Regulación y Control Minero -ARCOM-, respecto de las “GUIAS TECNICAS DE LA AGENCIA DE REGULACION Y CONTROL MINERO ARCOM”, las cuales tienen diferentes objetivos, pero persiguen la misma finalidad que es dar cumplimiento a lo que dispone la Ley de Minería y normar las actuaciones de los titulares de las concesiones mineras frente a la Agencia de Regulación y Control Minero – ARCOM.
La ARCOM se vio en la necesidad de unificar y simplificar las 16 guías que existían para la presentación de informes al Ministerio de Minería, y consolidarlas en 8 guías, con la finalidad de reducir tiempos para los reportes de la información que debe realizar el sujeto minero.
Se dispone de formatos más simplificados, orientados con la política gubernamental de simplificación administrativa, que contribuirá a una presentación y manejo de información más ágil, tanto para los usuarios mineros como por parte de la ARCOM. Son 8 guías en total, con diferentes objetivos y ámbito de aplicación a nivel nacional, las cuales se detallan a continuación:
- GUIA No. 001: Titulares mineros que se encuentran ejecutando labores de exportación inicial, avanzada y/o evaluación económica de minerales metálicos y no metálicos deben presentar a la ARCOM. Aplica para los regímenes de gran y mediana minería, habilitadas para realizar labores de explotación inicial, avanzada y/o evaluación económica.
- GUIA No. 002: Titulares mineros que han concluido labores de exploración inicial y que inician el periodo de exploración avanzada. Los titulares deben estar habilitados para realizar labores exploración inicial.
- GUIA No. 003: Titulares mineros que han concluido labores de exploración avanzada y deseen iniciar el periodo de evaluación económica del yacimiento. Dichos titulares deberán estar habilitados para realizar labores de exploración avanzada.
- GUIA No. 004: Concesionarios mineros que soliciten su paso a la etapa de explotación, mismos que deberán haber realizado la evaluación económica del depósito y solicitan su paso a la etapa de explotación.
- GUIA No. 005: Titulares mineros que se encuentren en fase de explotación, mismos que se encuentren en la fase de explotación de minerales metálicos, libres aprovechamientos y no metálicos.
- GUIA No. 006: Titulares mineros que se encuentren ejecutando labores de Tratamiento, Beneficio, fundición o refinación de minerales metálicos y no metálicos. Los referidos titulares deben encontrarse autorizados para instalar y operar plantas de beneficio.
- GUIA No. 007: Personas naturales o jurídicas autorizadas que se dediquen a actividades de comercialización de minerales. Deberá ser observada por personas naturales o jurídicas que sin ser titulares de concesiones mineras se dediquen a las actividades de comercialización o exportación de sustancias minerales metálicas o a la exportación de sustancias minerales no metálicas.
- GUIA No. 008: Titulares mineros que se encuentren realizando actividades mineras bajo el régimen de pequeña minería, mismos que deben contar con autorización para explorar – explotar materias primas metálicas y no metálicas en el régimen de pequeña minería.
La ARCOM, al unificar las guías ya mencionadas, facilita la actuación del sujeto minero frente a las entidades de control reduciendo los tiempos y recursos empleados en entregar la información solicitada, de una manera más organizada y ordenada, lo que incentiva al desarrollo del sector, en cuanto a la simplificación de trámites.
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
