Una de las últimas normas que se expidieron previo a la pandemia fue la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, misma que fue publicada el 28 de febrero del presente año. Con este cuerpo legal se pretende incentivar y fomentar el emprendimiento e innovación y el desarrollo tecnológico circunscrito a todas las actividades públicas o privadas vinculadas con el desarrollo del emprendimiento y la innovación en las diversas formas económicas, tanto, pública, privada, mixta, popular y solidaria, cooperativista, asociativa, comunitaria y artesanal. Esta norma, en su artículo 44, dispuso que el Ministerio de Trabajo –MDT- desarrolle la modalidad contractual para implementarse en el trabajo emprendedor.
En este contexto, el 8 de diciembre se publicó el Acuerdo Ministerial MDT-2020-222 que tiene por objeto “Expedir las Directrices que Regulen el Contrato de Emprendimiento”. En primer lugar, se destaca que esta novedosa relación laboral se creará mediante el contrato de emprendimiento. Este contrato laboral, dentro de la capacidad del empleador, debe estar inscrito en el Registro Nacional de Emprendimiento. Este registro está a cargo del Ministerio de la Producción y son requisitos para acceder al mismo: 1.- Ser persona natural o jurídica con antigüedad desde el 2015 hasta la fecha; 2.- Tener menos de 49 trabajadores; 3.- Tener ventas menores a $1’000.000. Estos datos se corroborarán con los datos del Servicio de Rentas Internas –SRI- y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social –IESS-, y se podrían acoger a diversos programas y proyectos de financiamiento para capacitación y formación del talento humano y la movilidad académica de los investigadores en mecanismos como becas, créditos educativos y ayudas económicas.
Respecto a las características del contrato, esta modalidad puede afectar tanto a la modalidad de jornada completa como de jornada parcial, para lo cual se podrá convenir en trabajar un máximo de cuarenta horas semanales pudiendo ser distribuidas hasta en seis días a la semana con veinticuatro horas consecutivas de descanso.
Respecto a la duración, este contrato puede ser pactado inicialmente por un año y renovado mientras dure el registro de emprendimiento conferido por el Ministerio de Productividad. También se puede pactar un periodo inicial de noventa días bajo el régimen de prueba del trabajador. La terminación de este contrato puede ser por visto bueno, despido intempestivo o por concluir el plazo, la labor, el servicio o actividad a realizarse para la que fue contratado el trabajador.
En cuanto a la remuneración, ésta puede ser pactada ya sea por horas o por días discontinuas, por eventos, periódicas o estacionales; o, puede ser pactada por semanas o mensualidades en el caso que las labores sean estables y continuas. La remuneración no puede ser inferior al salario básico salvo que la modalidad sea por trabajo parcial, en cuyo caso se podrá pagar la proporción del salario básico o del mínimo sectorial.
Con esta nueva modalidad se pretende dinamizar la contratación de trabajadores con prebendas que aún no son claras y que, sobre todo, se pueda fomentar el empleo y la producción.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Free-Photos en Pixabay
En el mes de junio por parte de la Asamblea Nacional se planteó la posibilidad de realizar una enmienda constitucional, con el fin de que el Poder Legislativo pueda ratificarse con 70 votos (mayoría absoluta) y no con una mayoría calificada (91 votos) en aquellos textos que fueren vetados por el Ejecutivo.
Es así que, el 04 de diciembre del presente año la Corte Constitucional dictaminó que la enmienda es el camino para tratar una propuesta de modificación a la Constitución, respecto del tratamiento de los vetos parciales que el Ejecutivo envíe a la Asamblea en el proceso final de elaboración de leyes.
En la actualidad el tercer inciso del artículo 138 de la Constitución, vigente desde el 2008, determina que:
«la Asamblea examinará la objeción parcial dentro del plazo de treinta días, contados a partir de la fecha de su entrega y podrá, en un solo debate, allanarse a ella y enmendar el proyecto con el voto favorable de la mayoría de asistentes a la sesión. También podrá ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto favorable de la dos terceras partes de su miembros«.
Esto quiere decir que, con la actual legislación, los proyectos de Ley son aprobados en el segundo debate con 70 votos. El Ejecutivo recibe el texto y devuelve al Legislativo vetándolo total o parcialmente la propuesta.
Ante este último escenario, los asambleístas tienen dos opciones, o aceptar las objeciones del Presidente o ratificarse en el informe que aprobaron en el segundo debate, pero para ello, se requieren de 91 votos, lo que se considera una desigualdad de poderes frente al Ejecutivo en la construcción de las normas.
Según el legislador proponente, esta enmienda pretende equilibrar la relación de poderes entre las funciones Legislativa y Ejecutiva, al menos con el número de votos necesarios para aprobar el allanamiento al texto del presidente o la ratificación del texto inicial de la Asamblea.
Debido a las últimas experiencias en las cuales se han generado conflictos entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, por lo que esta propuesta ayudará a mejorar la gobernabilidad y permitirá que las leyes dejen de constituirse parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano a través del alcance de la frase “Por el Ministerio de la Ley”.
Ahora bien, al haber determinado la Corte Constitucional que la vía idónea para su tratamiento es la enmienda, la asamblea deberá entregar esta propuesta a la Comisión Ocasional de Enmiendas, la cual deberá aprobar un informe que se dará trámite en el Pleno de la Asamblea Nacional y después de una año se podrá volver a discutir en un segundo debate.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
[1] Fotografía: Imagen de Sang Hyun Cho en Pixabay
Como es de conocimiento, el 17 de noviembre del presente año el Presidente de la República expidió el Decreto 1190 del Reglamento para Asociaciones Públicos Privadas. Sin embargo, este Reglamento no solo que modifica de lleno el régimen de las APP en el país, sino que también es mucho más detallado, pero eso no deja de lado el arrastre de deficientes conceptos que aplican a esta figura. Previo a abarcar algunas de las particularidades de este novel Reglamento, se invita al lector a revisar los diversos artículos precedentes publicados con la finalidad de ahondar en el conocimiento.
En primer lugar, todos conocemos que la potestad Reglamentaria General recae sobre el Presidente de la República y, de manera excepcional y por expreso reconocimiento de la Ley, sobre Ministerio u órganos técnicos especializados. No obstante, el Reglamento no es una ley en sí. Un reglamento es aquel instrumento administrativo de efectos generales que viabiliza la aplicación de una ley desde el ámbito ejecutivo; es decir, es una herramienta que ayuda al Ejecutivo sobre lo que el Legislativo ha concretado. De ahí que, para la aplicación de una ley no hace falta un reglamento, salvo los casos de remisión donde el legislador se desentiende de su función y la delega al Ejecutivo. En este contexto cabe la pregunta desde la literalidad del título, ¿el “Reglamento para Asociaciones Público-Privadas” a qué ley operativiza, si la ley que existe se llama “Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP)”?
Por otro lado, el reglamento operativiza la aplicación de la ley, no obstante, este Reglamento empieza detallando su ámbito material de aplicación y lo constriñe al COA, la Ley APP y al COOTAD. Es decir, se aplica en todas esas normas donde se mencionaba la delegación (sí, se mencionaba porque en cada una de estas leyes la acepción de delegación tenía matices diferentes).
Como se ha advertido en múltiples artículos anteriores, existe una diferencia entre contrato de gestión delegada y el modelo de gestión público-privada. Recordemos que previamente ya se había concluido que toda APP utiliza como medio de materialización los denominados contratos de gestión delegada pero no todo contrato de gestión delegada utiliza como modelo de gestión una alianza público-privada. Otra falla técnica de redacción que se denota es que se utiliza la frase “competencia de delegación” cuando no existe la misma, ya que lo que se delega es la competencia.
Continuando, en el Artículo 2 se define a la APP como “la gestión indirecta de actividades públicas por las que, mediante un contrato de gestión delegada a largo plazo, una entidad delegante encomienda a un gestor privado, el desarrollo y/o gestión de infraestructura pública o servicio público, en el que el gestor privado asume riesgo y responsabilidad significativas durante la vida del contrato, y la contraprestación por su inversión, riesgo asumido y trabajo está ligada al desempeño y/o la demanda o uso del activo o servicio”. De esta definición llama la atención que se vea como que el privado asuma el riesgo cuando éste en realidad es distribuido entre las partes. Por otro lado, cuando liga la contraprestación al desempeño y/o demanda del activo o servicio, se deja de lado la posibilidad de proyectos “no tarifados” o “subvencionados”, concibiéndose únicamente los proyectos “tarifados”. Adicionalmente, llama la atención que se detallen a estos proyectos como de “largo plazo” e inclusive, en el Artículo 45 se define como modo ordinario treinta (30) años, cuando en realidad los plazos de contratos APP dependen de la naturaleza del proyecto, con esto se advierte desde ya que la participación privada puede tener réditos sobrevalorados por permanecer en un proyecto por más del tiempo necesario.
Con lo visto hasta aquí, es de aplaudir el esfuerzo de crear un instrumento más detallado para esta nueva figura pero, por otro lado, es imperativo contar con los conceptos claros y con la técnica adecuada para evitar suspicacias al momento que estas normas sean objeto de controles judiciales.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Lorenzo Cafaro en Pixabay
Hace pocos días, el ejecutivo acaba de aprobar un nuevo Reglamento a la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, mismo que deberá ser publicado en el Registro Oficial para entrar en vigencia. Una de las novedades de este reglamento, es que en lo que respecta a la resolución de conflictos, se procede a eliminar, entre otras cosas, el contenido de los artículos 19, 20, 21 y 22.
Los mencionados artículos, están relacionados al procedimiento para acceder a la resolución de conflictos que surjan en el marco de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, que básicamente se reducen a: (i) agotamiento de la vía administrativa; (ii) el término de 30 días para demandar por la vía arbitral una vez agotada la vía administrativa; y (iii) el requisito de contar con autorización de la Procuraduría General del Estado.
El nuevo Reglamento únicamente indica que será el Comité APP quien desarrolle las normas de procedimiento para la vía administrativa y negociaciones directas, mediación y arbitraje. De esta manera, se espera que el Comité pueda presentar una mejor alternativa para la resolución de conflictos, sin tantas dificultades de por medio, puesto que, en la práctica, las disposiciones contenidas en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Reglamento -que todavía estará vigente hasta que el nuevo sea debidamente publicado-, son contrarias al espíritu de una ley que busca atracción de inversiones y no dificultades en las mismas. Ello, aunado a que, el posible gestor privado dará especial atención a las cláusulas esenciales de este tipo de contrato, que entre otras, se encuentra la de solución de controversias.
Al contar con una ley especial en la materia de resolución de conflictos, como es la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), en el ámbito de las asociaciones público privadas y sus contratos, simplemente se debería hacer mención que las mismas se regirán a la Constitución y a la Ley de la materia, con la finalidad de evitar caer en dificultades prácticas, como lo es por ejemplo el “agotamiento de la vía administrativa”, que no solo que es contrario a la Constitución, sino que puede incluso resultar inaplicable dependiendo del conflicto al cual se busca solución.
Por otra parte, también al existir un condicionamiento en el tiempo para presentar una demanda arbitral una vez agotada la vía administrativa, resulta una norma contraria a la naturaleza de los medios alternativos de solución de conflictos reconocidos en la Constitución, causando un efecto contrario al inversionista privado, por cuanto pese a que, en su Contrato se pacte una cláusula arbitral, podría no llegar a ejecutarla en el evento de ser necesario, dadas las trabas que impone una norma jerárquicamente inferior a la Constitución y la LAM.
Esperamos que el Comité APP, tome en cuenta la falta de aplicación del Reglamento expedido en el 2016 en cuanto a la resolución de conflictos, y permita que se regule mediante la ley especial de la materia, sin tantas trabas de por medio.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Imagen de <a href=»https://pixabay.com/es/users/andibreit-2748383/?utm_source=link-attribution&utm_medium=referral&utm_campaign=image&utm_content=1464917″>Andreas Breitling</a> en <a href=»https://pixabay.com/es/?utm_source=link-attribution&utm_medium=referral&utm_campaign=image&utm_content=1464917″>Pixabay</a>
El pasado 30 de octubre de 2020, el Ministerio de Trabajo expidió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-2223 que contiene las directrices para regular el régimen especial de contratación para el acceso de jóvenes al mercado laboral e incentivos a su formación, dadas las cifras expedidas por el INEC respecto a que al 15 de octubre de 2020, la tasa de desempleo de la población entre 18 a 26 años de edad es del 12,9%.
En tal razón, estas directrices se encuentran dirigidas a los trabajadores de hasta veintiséis (26) años de edad, estableciendo una modalidad de contrato para jóvenes con relación de dependencia a fin de generar crecimiento profesional, estabilidad laboral y conocimientos, así como la obtención de experiencia a través de la versatilidad y rotación en el desarrollo de actividades a cargo del trabajador.
Dicho documento establece claramente que la remuneración que deberá percibir el trabajador bajo esta modalidad de contrato, no podrá ser menor al salario básico o los salarios sectoriales determinados para jornada completa ordinaria o su proporcional para jornada parcial, conforme lo dispuesto en el Código del Trabajo. Asimismo, es permitida la remuneración por horas, días, semanas o mensualidades.
Al igual que con todas las modalidades contractuales, se deben realizar las respectivas aportaciones a la seguridad social y demás beneficios de ley sobre la jornada y remuneración acordada con el trabajador, así como el pago de la decimocuarta remuneración, la participación de utilidades y registrarlos ante la autoridad competente.
Un punto interesante sobre este Acuerdo Ministerial, es también la modalidad del contrato para jóvenes en formación hasta los 26 años y que se encuentren cursando estudios en cualquier nivel educativo, con la finalidad de promover sus habilidades y generar experiencia. Los empleadores deberán permitir que los trabajadores puedan atender a sus estudios en los horarios adecuados y previo acuerdo entre las partes. Por otra parte, la remuneración no podrá ser menor al resultado de multiplicar el valor de la pensión establecida en la Ley de Pasantías para el Sector Empresarial.
Estos contratos podrán tener un plazo hasta de un año de manera continua o discontinua, con un periodo de prueba de 90 días. Se puede renovar por una única ocasión hasta por un año adicional, siempre y cuando el trabajador no supere los 26 años de edad.[1]
Dicha medida normativa incentiva sin duda a que el sector laboral se expanda a jóvenes pero siempre reconociendo sus derechos laborales acorde a la legislación vigente.
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Foto de Personas creado por senivpetro – www.freepik.es
Dentro de la Asamblea Nacional, en específico la Comisión de Participación Ciudadana, ha venido tramitando desde hace casi dos años el Proyecto de Ley de Recuperación de bienes de Origen Ilícito o Injustificado. Según medios de prensa, actualmente se encuentra listo el informe para el segundo debate.
Dicho esto, es importante aclarar qué es la extinción de dominio, para mejor entendimiento del lector.
La extinción de dominio es un instrumento jurídico a través del cual, una persona puede perder los derechos de propiedad de bienes que fueron adquiridos ilegalmente. El referido patrimonio, luego de finalizar un proceso judicial y observar garantías del debido proceso, pasaría a poder y titularidad del Estado.[1]
Así, el mencionado proyecto de ley tiene la finalidad de realizar la búsqueda y consecuentemente encontrar el patrimonio adquirido por testaferrismo entre el círculo personal y familiar de los imputados, a fin de evitar que, una vez que cumplan la sentencia impuesta por la justicia, hagan uso de las propiedades que adquirieron a nombre de terceros y con dinero proveniente de actos ilícitos.
Según el proyecto de ley, la Fiscalía deberá liderar las investigaciones para determinar la procedencia del bien. Contar con una Ley de Extinción de Dominio permitiría por una parte, el cumplimiento de la Reparación Integral, y por otro, lo que hasta ahora siempre se espera después de un proceso en el cual se han utilizado los fondos del Estado, y por ende el dinero de los ecuatorianos; que es, recuperar todos los bienes provenientes de actos que van en contra del ordenamiento jurídico.
Además, este proyecto de ley establece que la extinción de dominio es imprescriptible y busca la recuperación de bienes dentro o fuera del Ecuador. Para poder cumplir con este objetivo, los Asambleístas han recomendado incluir en el proyecto, la colaboración internacional.
Así también, en este proyecto se determina que, los bienes declarados en extinción de dominio se destinarán principalmente para financiar programas de atención y reparación a las víctimas de estas actividades, para programas de prevención, de salud y educación y para apoyar el fortalecimiento de las instituciones que combaten el crimen organizado.
Con lo establecido en lo párrafos anteriores, es de suma importancia tener en cuenta ciertos parámetros legales y técnicos que ayudarán a que este proyecto una vez convertido en ley, sea más práctico en su aplicación, [2] los cuales son:
- La carga de la prueba es un elemento a destacar, puesto que, el Estado no debería ser el llamado a probar la licitud de ese bien, sino que el procesado, debería ser el encargado de demostrar el origen lícito de los bienes; y
- Debe demostrarse en estos casos que, los recursos con los que se adquirió x o y bien, son de procedencia lícita, por lo cual las investigaciones pre-procesales deberían estar a cargo de un organismo técnico (financiero, económico) y contar con la fase procesal de un juez competente e imparcial.[3]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
[1] Diario El Telégrafo. Ver https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/actualidad/1/ley-extincion-dominio-cuerpo-legal-corrupcion
[2] Diario El Comercio. Ver www.elcomercio.com/
[3] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/negocios’>Foto de Negocios creado por jcomp – www.freepik.es</a>
Uno de los problemas más grandes de toda norma es su redacción e interpretación. El Código Civil dedica artículos enteros para fijar reglas que ayudan a solucionar diferentes problemas que, en la práctica, Andrés Bello y, consecuentemente, el legislador ecuatoriano avisaron cuando enfrentaron el tema de definición de las palabras. De ahí que la técnica legislativa debe ser tan clara que al momento de definir un texto normativo sea claro, para la población común de una sociedad sin perder de vista el concepto técnico propio de un determinado término.
En este contexto, el 30 de octubre del presente año, mediante Acuerdo Ministerial MDT-2020-220 el Ministro de Trabajo expidió la “NORMA QUE REGULA LA MODALIDAD CONTRACTUAL ESPECIAL PARA LOS SECTORES PRODUCTIVOS” En esta norma se tipificó un nuevo contrato denominado “contrato productivo” caracterizado por ser: 1.- aquel contrato de trabajo con relación de dependencia (situación lógica porque se trata de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios civiles), 2.- por el tiempo que dure la labor, servicio o actividad a realizarse (es un contrato definido o por plazo cierto), 3.- en forma continua o discontinua, 3.- renovable por una única ocasión, 4.- cuya finalidad es incentivar la generación de empleo y la formalización del trabajo en los sectores productivos.
En primer lugar, todo contrato de relación de servicios laborales es productivo ya que, al no traer este Acuerdo una definición legal de lo que se quiere referir por “productivo” entonces toca acudir la definición o conceptualización técnica y es que, bajo criterios económicos, lo productivo es todo aquello que interviene en la producción de un bien o servicio. Así, toda actividad que tienda a participar en la cadena de producción es una actividad productiva. Por lo tanto, a priori, se puede indicar que este tipo de contratos se puede aplicar a cualquier actividad económica, lo cual, trae un problema jurídico enorme, si acorde a nuestra legislación existe un contrato tipo que es el contrato indefinido, este contrato productivo, ¿en qué momento se convierte en excepción del contrato tipo? Con esto se rompe la motivación del Acuerdo Ministerial ya que, el mismo se basa en el Artículo 23.1 del Código del Trabajo que habilita al Ministerio del Trabajo para que “regule aquellas relaciones especiales de trabajo” y la producción, en un sentido genérico, es toda actividad productiva.
Dentro de la modalidad de la prestación de los servicios lícitos, este tipo de contratos será de plazo cierto o definido que no podrá pasar de un año, de los cuales los primeros noventa días, de así pactarlo, pueden ser bajo la modalidad de prueba.
En cuanto a la modalidad de la jornada, por regla general, este contrato plantea que las máximas cuarenta horas semanales sean distribuidas en hasta seis días de la semana generándose así el derecho al descanso obligatorio solo por veinticuatro horas consecutivas. La excepción a la antedicha regla de los días de trabajo se dará cuando las condiciones del empleo así lo requieran bajo el parámetro de que los días consecutivos de trabajo no pueden exceder de veinte, luego de ello obligatoriamente se generan las ciento noventa y dos horas de descanso obligatorio (ocho días de descanso obligatorio); en el caso que se aplique esta excepción, también se rompe la regla de las cuarenta horas semanales ya que ahí el Acuerdo propone las ocho horas diarias que normalmente son de trabajo. Cabe destacar que del cómputo de estas ocho o seis horas diarias se excluyen las horas libres de alimentación o de descanso, que disponga el trabajador durante la jornada.
Respecto a la terminación del contrato, a más de las formas normales y anormales de terminación de la relación laboral, a este contrato se le suma la cláusula de plazo, en cuyo defecto, de cumplirse el plazo del año o su renovación, las partes deben de acordar la continuidad y desde esa fecha es que el contrato se considera indefinido y por tanto aplicable todos los derechos que le correspondan, no antes. En el caso que llegue la fecha de terminación del contrato, éste quedaría automáticamente concluido. Al cumplimiento del plazo también se le puede agregar el cumplimiento de la labor o servicio por el cual se contrató.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/negocios’>Foto de Negocios creado por freepik – www.freepik.es</a>
Una antigua controversia a nivel latinoamericano, ha vuelto a ponerse en la mesa y ahora le tocó a Ecuador. El tema se constriñe a “la bicameralidad y unicameralidad como forma de organización del poder legislativo” que se ha constituido en el debate actual de la Asamblea Nacional.
Al realizar una revisión del derecho constitucional comparado se puede observar que a nivel mundial existe una amplia gama de países con las dos clases de congresos, pero la tendencia global va inclinándose por la Unicameralidad. Por el contrario en América del Sur y Norte América la tendencia de la mayoría es el tener legislativos bicamerales. [1]
Es así que, la Asamblea Nacional en la sesión 682 de 16 de septiembre de 2020 tramitó en primer debate el paquete de reformas a la Constitución planteadas por el Comité para la Institucionalización Democrática. Entre los temas principales se encuentran la eliminación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS), el rediseño del parlamento unicameral a bicameral y la autonomía de la Fiscalía General del Estado.
En este contexto, el Legislativo respecto a la bicameralidad, propuso que la Función Legislativa tenga dos cámaras, una con treinta representantes nacionales en el Senado o Congreso para un periodo de cuatro años; y otra de representantes para un periodo de dos años, cuyos legisladores serían electos por los migrantes y por cada provincia en función del número de habitantes.
Es importante recordar que para Ecuador no resulta nueva la bicameralidad legislativa, pues estuvo contemplada en catorce de las veinte Constituciones previas. La unicameralidad se aplicó, solamente con las cartas políticas de 1830, 1851, 1945, 1978, 1998 y 2008.
De ahí que, es indispensable tomar en cuenta que, para instaurar este régimen no pueden repetirse viejos errores que desnaturalizan el objetivo de un congreso bicameral. Para evitar aquello se debe tener siempre presente que, la esencia propia del sistema bicameral implica que el acto legislativo resulta de la conformidad o coincidencia por parte de dos Cámaras distintas, sobre el contenido de una ley.
Sin embargo, en algunas Constituciones, incluyendo a las ecuatorianas, se ha establecido que, en caso de divergencia de las dos Asambleas, la dirimencia se da por el llamado Congreso en Pleno, con lo que se desvirtúa el sistema bicameral que deja de tener sólo dos órganos legislativos para pasar a, tener un tercero.
En conclusión, lo realmente importante, es variar la representación para que tenga un sentido y sea realmente un sistema bicameral.
Otra punto importante y que ha sido fuertemente criticado tanto en los sistemas unicamerales, como en el sistema ecuatoriano, es la rapidez con la que se aprueban las decisiones, lo que conlleva a legislar con fallas, tanto de forma como de fondo, no obstante, esta misma rapidez, también se la puede apreciar como una virtud del sistema siempre y cuando, exista un sentido y un querer general de cambios profundos en la legislación, puesto que permitiría un desarrollo legislativo mucho más rápido que el de un sistema bicameral en el que debe, obligatoriamente, pasar a revisión y aprobación de ambas cámaras.
De igual manera, un sistema bicameral, también presentaría problemas, puesto que, en el Ecuador, urge hacer cambios importantes en pro de los derechos humanos. Ello, no se soluciona en un sistema bicameral, donde, a pesar de permitir una mayor reflexión sobre los puntos a debatirse cuando se habla del proceso de creación de leyes, hace por sí mismo que los cambios que se pretendan implementar tengan una demora importante, aun más, cuando se trata la protección de derechos. Ello aunado, a que Ecuador es en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.[2]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
[1] Sitio Web Oficial de la Revista Jurídica Online. Ver https://www.revistajuridicaonline.com/2006/10/reflexiones-sobre-la-bicameralidad-y-la-unicameralidad-del-congreso/
[2] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/educacion’>Foto de Educación creado por Racool_studio – www.freepik.es</a>
El pasado 25 de septiembre, el Presidente Lenin Moreno, remitió a la Asamblea Nacional el veto total al Código Orgánico de Salud (COS), ya que, según él, contiene varios temas relacionados a la salud que tienen varias imprecisiones, como definiciones erróneas o desactualizadas.
Al respecto, el Código mencionado, ingresó como proyecto a la Asamblea Nacional en el año 2012, en la cual, se estuvo discutiendo durante 8 años, hasta que, finalmente el 25 de agosto del 2020, el Pleno de la Asamblea lo aprobó, con 79 votos a favor, 48 abstenciones y 8 votos en contra. El Código contiene 405 artículos, entre los cuales, se reconoce el derecho a la lactancia, la obligación que tiene el Estado de garantizar la salud sexual y reproductiva; y, el uso medicinal del cannabis.
En relación con esto, el COS establece que los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicos, serán regulados por la Autoridad Sanitaria Nacional, que controlará y vigilará la fabricación, comercialización, distribución, prescripción, dispensación y uso de medicamentos que contengan sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, así como la importación y exportación de estos productos los cuales se realizarán de manera coordinada entre la Autoridad Sanitaria Nacional, el ente rector en materia de seguridad interna y el servicio nacional de aduanas. Adicionalmente, establecía que la Autoridad Sanitaria Nacional dictará la normativa para regular aspectos concernientes a los recetarios especiales para la prescripción de medicamentos que contengan sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
Sin embargo, con el veto Presidencial, toda la normativa referente al uso medicinal del cannabis que se había discutido durante 8 años, ahora deberá esperar un año más para ser tratado, a diferencia de otros países latinoamericanos como Argentina, Brasil, Uruguay, Chile, Puerto Rico, Perú, México y Colombia, que ya cuentan con marcos legales claros sobre el uso del cannabis.
Por otro lado, el artículo 127, de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, reformó la Disposición General Tercera, de la Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socioeconómico de las Drogas y de Regulación y Control del Uso de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, agregando el siguiente texto: «Se excluye de las sustancias catalogadas sujetas a fiscalización al cannabis no psicoactivo o cáñamo, entendido como la planta de cannabis y cualquier parte de dicha planta, cuyo contenido de delta-9- tetrahidrocannabinol (FHC) es inferior a 1% en peso seco, cuya regulación es competencia de la Autoridad Agraria Nacional”, otorgando la facultad al Ministerio de Agricultura y Ganadería, de elaborar normativa que regule las actividades relacionadas al cultivo del cannabis no psicoactivo.
En este marco, mediante Acuerdo Ministerial No. 109 de 19 de octubre del 2020, el Ministro de Agricultura y Ganadería, resolvió expedir el “Reglamento para la Importación, Siembra, Cultivo, Cosecha, Post Cosecha, Almacenamiento, Transporte, Procesamiento, Comercialización y Exportación de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo y Cáñamo para uso Industrial”, el cual tiene como objeto regular las actividades de importación, siembra, cultivo, cosecha, post cosecha, almacenamiento, transporte, procesamiento, comercialización y exportación de Cannabis no Psicoactivo o Cáñamo y para Uso Industrial en el Ecuador, como productos netamente agroindustriales, disposiciones que son de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional.
El presente Reglamento determina cuales son las personas autorizadas para el desarrollo de las actividades mencionadas, para lo cual, dispone que solo podrán ser personas jurídicas, cooperativas, asociaciones o comunas, Universidades, legalmente constituidas y/o domiciliadas en la República del Ecuador, según sea el caso, debidamente registrada en el Registro Nacional de Licenciatarias y autorizadas por la Autoridad Agraria Nacional mediante la licencia respectiva, las cuales podrán desarrollar una o más actividades previstas el presente Reglamento.
Adicionalmente, el Reglamento establece siete tipos de licencias con sus respectivos requisitos, que la Autoridad Nacional Agraria emitirá para poder desarrollar esta actividad, siendo estas las siguientes:
1. Licencia para la Importación y Comercialización de Semillas de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Esquejes de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Semillas de Cáñamo para Uso Industrial. (LICENCIA 1)
2. Licencia para la Siembra y Producción de Semillas de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Esquejes de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Semillas de Cáñamo para Uso Industrial.
3. Licencia para el Cultivo de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo.
4. Licencia para el Cultivo de Cáñamo para Uso Industrial.
5. Licencia para el Procesamiento de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo y Producción de Derivados de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo.
6. Licencia para Fitomejoramiento y / o Bancos de Germoplasma e Investigación. (LICENCIA 6)
7. Licencia para la Adquisición de Derivados y / o Biomasa o flor de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Biomasa de Cáñamo para Uso Industrial, para Exportación.
Cada una de las Licencias antes indicadas conllevará la posibilidad de realizar actividades propias del giro de negocio y otras vinculadas a las actividades que se autorizan.
Sin duda, el presente Reglamento constituye una gran herramienta para las personas interesadas en ingresar en la industria cannábica en el Ecuador, ya que detalla todos los pasos y requerimientos para poder ingresar en esta actividad económica, siempre y cuando la normativa cumpla su función de ser base legal para evitar todo tipo de acto delictivo y permita acceder a las personas que efectivamente cumplen con los requisitos establecidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Andrés Villalba Burbano
Asociado
[1] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/hoja’>Foto de Hoja creado por jcomp – www.freepik.es</a>
Frente a todas las dificultades que ha dejado la pandemia y los endebles sistemas de administración y provisión de servicios, se ha vuelto incuestionable que, tanto en sedes administrativas como en sedes judiciales, la demora en trámites es inminente.
El concebir a Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia constriñe a que tanto operadores administrativos como de justicia hagan prevalecer los derechos de los ciudadanos sobre la norma. De ahí que cada vez tiene que ser, mayormente contextualizado, el principio de legalidad de la administración y desterrar de una vez por todas aquella falacia que “los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que la ley les dice” ya que la realidad es que “los funcionarios públicos son competentes para hacer únicamente lo que la ley les faculta” sin embargo esto no quiere decir que no puedan solucionar los casos propios que se presentan en el ejercicio de sus funciones. De lo contrario, sería mejor programar un robot e instalarle todas las leyes de la república ya que en ellas estarían los presupuestos necesarios (pero no todos los presupuestos posibles) que se presentan en el cotidiano ejercicio del cargo público.
Una de las más utilizadas estrategias de los burócratas (nótese que no utilizo el término servidores públicos) es utilizar la dilación de los procesos para así darle largas al asunto que no quieren resolver. Ello degenera en que el servicio público pase de ser eficiente a deficiente.
Soluciones como el silencio administrativo parecerían ser la mejor opción ante esta aberración del servicio público, pero ya de varios fallos de la Corte Nacional de Justicia y de la nueva configuración de la legislación en materia administrativa se ve que el silencio administrativo es mucho más que dejar pasar treinta (30) días y que se obtenga lo peticionado. Aplicar el silencio administrativo depende de qué tipo de derecho es el reclamado, que si la conferencia de este derecho no degenera en un acto administrativo presunto pero defectuoso y, sobre todo, si para la ejecución del derecho peticionado no media un razonamiento que obligatoriamente debe ser valorado o tasado por el administrador.
Con fecha 09 de septiembre de este año, en sentencia 1828-15-EP/20 la Corte Constitucional ha recordado lo que en varias ocasiones la CorteIDH ha cuestionado del Ecuador y es que, parece ser que es típico de nuestro país el hecho de dilatar la administración de justicia. De ahí que la CorteIDH, ahora citada por la Corte Constitucional, ha indicado que parte de la Tutela Judicial Efectiva es resolver las causas en un plazo razonable. Para determinar que un plazo es razonable debe apreciarse “i) la complejidad del asunto, ii) la actividad procesal del interesado, iii) la conducta de las autoridades judiciales, y iv) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso” y si han logrado afectar a los tiempos de resolución de la causa. De ahí que la gran conclusión es que, si no median consideraciones relevantes dentro de las precitadas variables, el tutelaje que ofrece de la justicia degenera en una situación de indeterminación jurídica de la parte que acude a los tribunales y juzgados por su tutela, de ahí que “justicia retardada es justicia denegada”.
Este recordatorio que hace la CC es relevante en el sentido que el servicio público en Ecuador debe saber que cuando también dejan de forma prolongada un derecho en el limbo, violan también la Tutela Administrativa Efectiva. Así, se torna indispensable que no solo apliquemos este concepto para la administración de justicia sino también en el marco de la administración pública y determinar así violaciones de derechos en sedes administrativas.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Foto de Negocios creado por bearfotos – www.freepik.es
