El arbitraje internacional es conocido por ser una vía alternativa de resolución de conflictos que permite la utilización de todo tipo de medios telemáticos y tecnológicos para seguir adelante con los procedimientos sin suspender actuaciones provocadas por la pandemia mundial actual, algo que podría convertirse en una oportunidad para revolucionar el arbitraje y para mejorarlo y reforzarlo frente a la jurisdicción estatal (justicia ordinaria).
De acuerdo con datos de la Universidad Johns Hopkins al 23 de marzo de 2020 existen alrededor de 169 países con casos confirmados y que han visto su día a día afectado en el ámbito sanitario, social, político, económico y estructural.
Sin duda alguna, el ADR, el arbitraje y la mediación también van a verse afectados. En efecto, ya se siente un impacto relevante en las principales sedes de arbitraje del mundo como CIETAC (China), CRCICA (Egipto), ACICA (Australia), ICDR-AAA (EE.UU.), HKIAC (Hong Kong), SIAC (Singapur), SCC (Noruega), CAM Santiago (Chile), CAC CCB (Colombia), CIAM (España) y AMCHAM (Perú) y otras no sujetas a un país específico como los casos de la CCI, con sede en París. Cabe mencionar, esta última dictó una guía con buenas prácticas el pasado 9 de abril, con el fin de asegurar la continuidad de los procedimientos arbitrales y la eficiencia y eficacia de los medios que utilicen el Tribunal Arbitral y también las Partes. Esta recomendación no ha sido ignorada en los Centros de Arbitraje de nuestra región, pues han brindado claridad procesal a las Partes y al Tribunal sobre la forma de continuar los procesos en curso, además de dar facilidades para la presentación de nuevas solicitudes.
En Ecuador, estas facilidades se reflejan en la posibilidad de mantener audiencias telemáticas. Es relevante citar que antes de la crisis existían varios centros que contaban con un Reglamento adecuado para dichos fines. Por ejemplo, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de las Industrias y las Cámaras de la Producción del Azuay ya contenía en su Disposición General Séptima, esta posibilidad. Esta herramienta se encuentra también recogida en el Artículo 54 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana de Quito. Además, la Cámara de Comercio de Quito aprobó el 14 de abril de 2020 una reforma reglamentaria, denominada “Normas para la Utilización de Medios Telemáticos en los Procesos de Arbitraje y Mediación”, por la cual se permite la utilización de medios telemáticos para audiencias y la presentación electrónica de escritos. Lo dicho además, es consistente con la norma procesal ecuatoriana.
Con respecto al Centro Internacional de Arbitraje y Mediación CIAM, si bien su Reglamento no faculta expresamente el desarrollo de audiencias telemáticas, la Dirección del Centro, informó mediante Comunicado Oficial de 22 de abril de 2020 que el Centro recibirá escritos de forma electrónica y manifestó la posibilidad de audiencias telemáticas previo acuerdo de las Partes.
Luego, otra tendencia resultante de la presente pandemia serán los abundantes casos en los que se invocarán cláusulas de fuerza mayor y se propondrán defensas basadas en la doctrina de rebus sic stantibus y otros argumentos jurídicos relacionados con casos fortuitos o restricciones gubernamentales y sus efectos sobre las obligaciones de las Partes, su cumplimiento o incumplimiento, la existencia o exención de responsabilidad, etc. Además, existe la posibilidad que la resolución de recursos de nulidad en contra de laudos arbitrales probablemente se verá retrasada, y lo mismo ocurrirá cuando sea necesario acudir a jurisdicciones nacionales para reconocer y ejecutar laudos.
Es claro que los arbitrajes internacionales no están desvinculados totalmente de las jurisdicciones nacionales, por lo que podrían verse afectados por las medidas decretadas por éstas con respecto al COVID-19. En especial las audiencias, las cuales deberán ser suspendidas o llevadas a cabo por medios telemáticos siempre y cuando éstos aseguren el cumplimiento de las normas del debido proceso. Siendo una obligación del sistema arbitral el seguir prestando un servicio al interés general del comercio internacional, probando una vez más su capacidad de ser una herramienta eficiente, óptima y vanguardista para el desarrollo en tiempos difíciles de la región.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
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Con la pandemia por Covid-19 uno de los sectores con mayor regulación emitida es el laboral. Junto a esto se pretende una reactivación económica con las mayores seguridades y protocolos posibles.
Para ello, el Ministerio de trabajo ha emitido el Acuerdo Ministerial MDT-2020-093 de fecha 03 de mayo de 2020 que tiene por finalidad Expedir Las Directrices Parala Reactivación Económica a Través Del Retorno Progresivo al Trabajo del Sector Privado. Este Acuerdo se suma a los Acuerdos MDT-2020-077 y MDT-2020-080; y a laGuía General Para El Retorno Progresivo A Las Actividades Laborales En El Sector Privado, MTT6-003 aprobada por el COE nacional.
Al respecto cabe recordar que los Acuerdos Ministeriales eran relativos a instaurar el teletrabajo, la suspensión emergente y la reducción de jornada emergente. Por otra parte, la Guía MTT6-003 estableció lineamientos que deben considerar los diferentes sectores productivos que podrán trabajar. Cabe destacar que en toda esta normativa se tornan corresponsables a los empleados como a los empleadores. En caso de no acatar las disposiciones y diferentes planes de seguridad, los primeros pueden ser finiquitados en sus funciones bajo la figura de vista bueno; los segundos pueden ser sancionados administrativamente.
Así, preliminarmente, cabe destacar que la reactivación de actividades laborales será de forma progresiva acorde a las evaluaciones que realicen el COE nacional junto con el COE cantonal en su respectiva jurisdicción cantonal y acorde al sistema de semaforización que se implante en cada cantón. Las empresas de los sectores autorizados deberán presentar planes de reapertura y protocolos de bioseguridad, alineados al protocolo general de bioseguridad establecido por el gobierno.
En seguimiento a lo dicho, el empleador debe evaluar qué labores se pueden ejecutar o seguir ejecutando bajo teletrabajo. Cabe destacar que esta modalidad debe ser debidamente registrada en el SUT.
Como tercer paso, el empleador debe evaluar el personal que puede acudir a laborar y el personal que no podrá hacerlo. Al respecto, la guía ha establecido de forma acertada que no las siguientes personas que pueden acudir a laborar son:
- Personas que presenten sintomatología que pudiera estar asociada con el Covid-19;
- Personas que han estado en contacto con personas con sintomatología por un período de al menos 14 días; y
- Personas que se encuentran dentro de los grupos de atención prioritaria (tercera edad, embarazadas, con enfermedades catastróficas o afecciones médicas anteriores como hipertensión arterial, enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades pulmonares crónicas, cáncer o inmunodepresión).
Así, el personal que estará hábil en primer lugar es el personal menor de 55 años por estar en el nivel de menor riesgo.
Respecto del traslado al trabajo, es responsabilidad de los empleadores y de los GAD de cada cantón coordinar el uso de transportes privados para evitar aglomeraciones en el transporte público. Esto, sin perjuicio que también debe ser preocupación de cada empleador velar por la logística de la movilidad de los empleados.
Ya en el lugar de trabajo, el empleador puede adoptar por medidas de seguridad como: (i) identificar horarios modificaciones de ingreso a las labores; (ii) suspender la marcación biométrica para el registro de ingresos y salidas de labores; (iii) determinar lugares específicos para el consumo de alimentos; (iv) puestos de trabajo a una distancia de dos (2) metros; (v) provisión de equipamiento de bioseguridad; y (vi) controles diarios de síntomas.
Con lo indicado, se puede apreciar que el trabajo presencial seguirá siendo “restringido” y aun cuando se lo autorice será de forma “marginal”. Los empleadores y los trabajadores deben acoplarse a esta nueva realidad para poder combatir juntos la pandemia.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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La crisis nacional y mundial causada por el Covid-19 se siente en todas las economías del mundo. El estado de emergencia, el cierre de fronteras, la disminución de la actividad económica por la suspensión de actividades generalizadas, ha provocado la desaceleración del consumo mundial.
De acuerdo al último Informe de Goldman Sachs -finales de marzo-, en América Latinase pronostica una recesión del -3.8%, siendo la peor recesión en el período post guerra en la región. Para Ecuador, la proyección es aún peor, ya que se espera una contracción de la economía de -5.7%
Así, al contraerse la economía se reflejará un incremento del hambre en los países de la CELAC puesto que la región ha visto empeorar su seguridad alimentaria en los últimos años, y esta nueva crisis podrá impactar de forma especialmente severa a ciertos países y territorios como podría ser el Ecuador.[1]
El principal riesgo en el corto plazo es no poder garantizar el acceso a los alimentos de la población que, a más de estar cumpliendo con las medidas de seguridad sanitaria para evitar la propagación del virus, en muchos casos ha perdido su principal fuente de ingresos. Aunado a que, resulta esencial mantener vivo y robusto el sistema alimentario con el objetivo de asegurar el suministro a los consumidores.
En la Constitución del 2008 en el Ecuador se incluyeron los Derechos del Buen Vivir. El Artículo 13 en lo ateniente a seguridad alimentaria establece que las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a, alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales. Se indica que el Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria.
Consistentemente, la Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado al respecto en el siguiente sentido:
“(…)De acuerdo al artículo antes señalado, el estado ecuatoriano, en general, debe procurar que las personas tengan acceso a una alimentación sana y congrua, en términos generales; así también, además de la garantía del derecho a la alimentación para todas las personas, a los grupos de atención prioritaria, el estado por su calidad y vulnerabilidad, debe proteger de forma directa y sin dilaciones y recibir atención especializada en los ámbitos público y privado, para proteger su derecho constitucional a recibir alimentos(…)” [2]
Por su parte, cuando abordamos lo relacionado a soberanía alimentaria encontramos que estos conceptos tanto de seguridad y soberanía alimentaria guardan una intima relación puesto que su fin es el de garantizar a la sociedad una capacidad de autosuficiencia y abastecimiento de alimentos sanos, así el articulo 281 numeral 12 de la Constitución establece lo siguiente:
Art 281.- La soberanía alimentaria constituye un objetivo estratégico y una obligación del Estado para garantizar que las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades alcancen la autosuficiencia de alimentos sanos y culturalmente apropiados de forma permanente.
Para ello, será responsabilidad del Estado: (…)
(…) 12. Dotar de alimentos a las poblaciones víctimas de desastres naturales o antrópicos que pongan en riesgo el acceso a la alimentación. Los alimentos recibidos de ayuda internacional no deberán afectar la salud ni el futuro de la producción de alimentos producidos localmente (…)
De esta manera, tanto por seguridad y soberanía alimentaria claramente el Estado ecuatoriano es el responsable y encargado de proveer a la sociedad de suficientes alimentos de calidad, sobre todo en esta situación de la emergencia sanitaria, el derecho a la alimentación no solo es exigible en forma privada por los dependientes económicos, sino también en forma pública por la sociedad en general. Ambos conceptos tienen que ver con la capacidad del Estado de atender la demanda alimenticia de su población en forma adecuada, para que la misma también sea accesible, nutritiva, no tóxica y culturalmente aceptable.[3]
Ahora bien, según un estudio realizado por la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, es altamente probable que la pandemia del Covid-19 repercuta en un incremento del hambre con ocasión de la poca demanda de alimentos. Las medidas sanitarias implementadas para evitar la propagación del virus tienen consecuencias directas sobre el funcionamiento de los sistemas alimentarios. En consecuencia, se requieren acciones complementarias para que la lucha contra la pandemia no comprometa la seguridad alimentaria de la población.
Es así que la CELAC a través de Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura diseñaron una serie de estrategias propias de las actividades latinoamericanas para que en el marco de su desarrollo y economía, protejan el sector alimentario. Las recomendaciones recogidas en ese Informe fueron:
- Garantizar el funcionamiento de los programas de apoyo nutricional para madres en edad fértil y niños menores de cinco años de edad.
- Asegurar la continuidad de las comidas a los estudiantes que participan de los programas de alimentación escolar.
- Expandir los programas de protección social para facilitar el acceso a alimentos y proteger los ingresos de los grupos más vulnerables de la población.
- Promover hábitos de consumo saludable.
- Facilitar el transporte y acceso económico a insumos intermedios (semillas, fertilizantes, pesticidas, vacunas, pienso, material y combustible utilizado para la siembra, cosecha o pesca, etc.).
- Facilitar el transporte y acceso económico a maquinaria e infraestructura que permiten el funcionamiento de las explotaciones agropecuarias y pesqueras (recambios y materiales para bodegas, establos, invernaderos, tractores, lanchas de pesca etc.).
- Asegurar el funcionamiento de las explotaciones agropecuarias (con atención en las de agricultura familiar o pequeños propietarios, pero sin excluir las de mayor tamaño) para mantener la disponibilidad de alimentos básicos y de alto valor.
- Apoyar el transporte, procesamiento y envasado de productos agropecuarios y pesqueros.
- Resolver problemas logísticos clave (almacenaje y distribución) que permitan el adecuado funcionamiento de las cadenas alimentarias de valor.
- Facilitar la operación de los puntos de venta al por menor, mercados y supermercados.
En conclusión, según lo explicado en párrafos anteriores y teniendo presente que el Estado ecuatoriano tiene la obligación de garantizar tanto la seguridad como la soberanía alimentaria consagrada en la Constitución, es de suma importancia acoger estas recomendaciones de políticas y programas para garantizar el funcionamiento de los sistemas alimentarios, no solo con la cautela de evitar un desabastecimiento de alimentos por pare de la “oferta” sino también, garantizar que estos lleguen a cada hogar que se ha visto afectado por la pandemia.[4]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Sitio Web Oficial de Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura. http://www.fao.org/fileadmin/user_upload/rlc/docs/covid19/Boletin-FAO-CELAC.pdf
[2] Sentencia No. 334-15-SEP-CC.
[3] Ramírez Signoret, José Alfredo, 2018.
[4] Fotografía: Geoffrey Whiteway
*En referencia al texto del Proyecto De Ley Orgánica De Apoyo Humanitario Para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada Del Covid 19 remitido al Ejecutivo
Con la Constitución del 2008 las telecomunicaciones han tenido un espacio relevante dentro del desarrollo normativo ecuatoriano, como de la gestión pública. Con la expedición de esta norma suprema, las telecomunicaciones se introducen al espectro de los sectores estratégicos; esto es, se consideran constitucionalmente relevantes ya sea por su aspecto social, económico, político o ambiental. Los sectores estratégicos merecen un trato diferenciado, por eso, el marco jurídico reserva para el Estado su administración, gestión, regulación y control. La administración y gestión de los servicios propiamente originados en esto sectores, se reservan primordialmente para el Estado que, mediante sus mismas instituciones o a través de empresas públicas se convierte en prestador de servicios públicos. No obstante, la gestión de estos servicios no es totalmente restrictiva ya que permite la participación excepcional del privado.
Sin embargo, el concepto de servicio público no es sinónimo de servicio básico. Los servicios básicos son aquellos necesarios o indispensables para ofrecer una calidad de vida a los ciudadanos del país. Dentro de estos se encuentra el agua potable, energía eléctrica o telefonía residencial. Por su parte, los servicios públicos son aquellos cuya titularidad pertenece al Estado, pero no necesariamente son indispensables para garantizar un mínimo de calidad de vida. En ambos casos, la prestación del servicio implica costos operativos que deben ser cubiertos en algún momento por la cadena económica; de ahí que la gestión de los servicios puede ser universal en cuanto a su provisión pero no en cuanto a su gratuidad. El financiamiento de los mismos debe cargarse ya sea a los ciudadanos que sí tienen capacidad de pago, o al mismo Estado mediante subsidios. Alguien siempre termina pagando la operación.
Por tanto, de aprobarse el Artículo 5 del Proyecto De Ley Orgánica De Apoyo Humanitario Para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada Del Covid 19 que se encuentra a la espera de la sanción o veto del Presidente de la República del Ecuador, se generarían las siguientes situaciones a nivel del sector: 1.- Prohibición del incremento de tarifas; y, 2.- Suspensión de cortes por falta de pago y garantía de calidad del servicio.
1.- Prohibición del incremento de tarifas:
El primer inciso del Artículo referido plantea que, desde la vigencia del estado de excepción, esto es, desde el 16 de marzo de 2020; hasta un año después de éste, esto sería hasta el 16 de junio de 2021,[1] se prohíbe el incremento de tasas de los servicios básicos y de telecomunicaciones.
Al respecto, primero cabe puntualizar que un estado de excepción tiene como marco jurídico el Decreto Ejecutivo que lo declara, en este caso, el Decreto 1047. El referido Decreto nunca dispuso medida regulatoria restrictiva para el sector de telecomunicaciones. A lo mucho, se lo excluyó como sector donde se prohibía la suspensión de labores presenciales. Posteriormente, mediante el Acuerdo Ministerial 009-2020 de 22 de marzo de 2020 se dispuso encargar a la ARCOTEL la no suspensión de servicio por falta de pago (Resolución 133-2020). Por lo tanto, cualquier consideración que se desee realizar sobre la inconstitucionalidad o ilegalidad respecto de las medidas adoptadas contra el sector de telecomunicaciones, debe de considerar que éstas nacen del ente rector y se fundamentan en un Decreto Ejecutivo que nunca dispuso situación similar, a la adoptada en el Acuerdo. Así pues, las telecomunicaciones y los servicios básicos son sectores que no interrumpieron sus labores durante la emergencia pero se les prohíbe ejercer medidas legales pese a estar según la Ley Orgánica de Telecomunicaciones ampliamente facultados para obligar al pago del servicio, considerando además que al sector de telecomunicaciones, como servicio público, se le da el mismo tratamiento que a un servicio básico, en estos casos.
Retornado al análisis de la prohibición del incremento de tarifas, con el texto del proyecto se genera una situación de inseguridad jurídica y retroactividad de norma,[2] por cuanto la disposición legal modificaría una situación jurídica anterior a su entrada en vigencia. Así, si existieron aumentos tarifarios desde que salió el Decreto Ejecutivo hasta la publicación de este proyecto de ley, ese aumento sería ilegal, según el texto del proyecto, lo cual es evidentemente contrario al ordenamiento jurídico que regula el sector.
Por otra parte, cuando se habla de sector estratégico, se habla de regulación. No obstante, esta regulación debe ser clara y certera para generar y garantizar la inversión. En este sentido, la Ley Orgánica de Telecomunicaciones otorga el derecho de fijación de tarifas a las empresas prestadoras de servicios, pero sin sobrepasarse de los máximos que emita el ente rector del sector. De ahí que la regulación opera con techos tarifarios, pero nunca con pisos tarifarios o con potestades interventoras para modificar al arbitrio de la administración las tarifas fijadas por la prestadora del servicio.
El congelamiento de tarifas por un año y tres meses obliga –tiempo que puede variar-, sin duda alguna, a modificar los planes de negocios de todas las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones por cuanto estas empresas, como todas, planifican su año económico en función de las expectativas generadas por el comportamiento de su clientela, lo cual le hace prever ampliación de líneas de negocios, reinversiones y amortiguamiento de costos. De ahí que esta simple disposición obligará a contraer significativamente el sector.
2.- Suspensión de cortes por falta de pago y garantía de calidad del servicio
Otro derecho de la prestadora de servicios de telecomunicaciones es el de suspensión de servicio por falta de pago. Al ser un derecho legal y adquirido en su título habilitante y la normativa que lo ampara, la única forma de modificarlo o extinguirlo es la ley. De ahí que un acuerdo ministerial o una resolución, que se extralimitan a lo estipulado en el Decreto Ejecutivo de estado de excepción, sin duda, rayan en la ilegalidad.
Por otra parte, y respecto al impacto económico de esta medida, las prestadoras de servicios se quedan sin mecanismos eficaces para la exigencia del pago. Esto, sumado a que la medida tendrá vigencia por el mismo tiempo de no elevación de tarifas, es decir, por un año y tres meses –tiempo que podrá variar-, sin duda aumenta de sobremanera el impacto económico descrito en el numeral anterior. Así, las prestadoras de servicios de telecomunicaciones serán como aquel tendero del barrio que fía a todos sus vecinos, y ahí, el resultado es lógico, el tendero terminará cerrando su negocio.
En conclusión, las leyes, a más de evaluar su constitucionalidad, deben evaluar la pertinencia económica y responsabilidad social antes que arrojarse a establecer tiempos prolongados.[3]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Considerando la ampliación del estado de excepción efectuada mediante el Decreto Ejecutivo 1052.
[2] Considerando que por regla general las leyes son irretroactivas.
[3] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/negocios»>Foto de Negocios creado por chevanon – www.freepik.es</a>
El Decreto Ejecutivo 1054 del 19 de mayo de 2020 reforma el Reglamento para la Regulación de los Precios de los Derivados de Hidrocarburos. Con este Decreto se liberalizan los precios de los combustibles y pasan a ser calculados de manera mensual, teniendo en consideración los indicadores de crudo oriente y WTI. De esta manera, se fija un nuevo sistema de precios de mercado para los siguientes combustibles:
- Segmento Automotriz: Diésel 2, Diésel Premium, Gasolina Extra y Extra con Etanol.
- Segmento Otras Pesquerías: Gasolina Extra y Extra con Etanol
- Segmento Camaronero, Atunero y Otras Pesquerías: Diésel 2 y Diésel Premium
Esta decisión se apoya en el Artículo 72 de la Ley de Hidrocarburos que faculta al Presidente de la República a regular los precios de venta al consumidor, de los derivados de hidrocarburos. Por lo tanto, el modelo implementado actualmente para la gasolina extra y extra con etanol, diésel 2 y diésel premium variará mensualmente, tomando en consideración una serie de parámetros a ser implementados por parte de PETROECUADOR EP, pese a ser una competencia asignada a la extinta Agencia de Regulación y Control Hidrocarburífero.
Aunado a ello, se debe aplicar una fórmula aritmética establecida para cada segmento, misma que considerará:
- Costos de producción
- Precio de venta del periodo anterior al del análisis
- Precio de venta en terminal del periodo de análisis
Luego, teniendo presente la situación actual con el precio de la gasolina en el mercado, si la fórmula mencionada sobrepasa el 5% del precio base establecida, el Estado ecuatoriano cubrirá el excedente para mitigar el riesgo de cambio que supondría para la ciudadanía. Es decir que, el precio final al consumidor del Diésel 2 y Diésel Premium no podrá ser mayor a USD $1,05 y el de la gasolina Extra y Extra con Etanol no podrá ser mayor a $1,837 dólares. Estas “bandas de precios” empezarán a regir a partir del 1 de junio.
Con respecto a la gasolina diesel, el Decreto Ejecutivo 1054 estableció que su precio de venta siempre debe ser superior al de la gasolina Extra y Extra con etanol. Además, desde el 21 de agosto del 2018, se le removió el subsidio permitiendo a los comercializadores fijar el margen de ganancia.[1]
Así, siendo potestad del Estado, a través del Ejecutivo la regulación de precios de los combustibles y sus derivados según lo disponen los Artículos 6, 9 y 72 de la Ley de Hidrocarburos, no existe extralimitación en lo dispuesto, por tanto no cabría ninguna acción indemnizatoria por la adopción de esta medida, lo cual fue motivo de análisis del extinto Tribunal Constitucional dentro del caso No. 0004-05-TC, con sentencia de 9 de mayo de 2006, que en su momento analizó si la regulación de precios violaba el principio de igualdad de un sector en particular, y consecuentemente sostuvo “La igualdad que protege la Constitución Política debe ser entendida como la no discriminación de quienes se encuentran incluidos en una determinada norma, en este caso, del Reglamento de Regulación de Precios de Hidrocarburos, instrumento que forma parte del bloque de legalidad previsto en nuestro ordenamiento jurídico”.
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Edgar Bustamante Sierra
Asociado
[1] Fotografía: https://picjumbo.com/download/?d=gas-station-pistols_free_stock_photos_picjumbo_IMG_8868.jpg&n=gas-station-pistols&id=1
En el texto que fue aprobado por la Asamblea Nacional del “PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE APOYO HUMANITARIO PARA COMBATIR LA CRISIS SANITARIA DERIVADA DEL COVID 19”, ya enviado al Ejecutivo, se puede encontrar como única disposición interpretativa, la correspondiente al Artículo 169 numeral 6 del Código de Trabajo.
Comencemos señalando que la facultad de interpretar y explicar una ley es propia del legislador y con un carácter de obligatorio, cuando esta es obscura o causa varias interpretaciones, lo cual es consistente con el Artículo 7 numeral 23 del Código Civil, que estipula:
Art. 7.- La ley no dispone sino para lo venidero: no tiene efecto retroactivo; y en conflicto de una ley posterior con otra anterior, se observarán las reglas siguientes: (…)
(…) 23a.- Las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes se entenderán incorporadas en éstas; pero no alterarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (…)
Es así, que cuando una ley explica el sentido de otra, caso en el que nos encontramos, esta interpretación sí es retroactiva, exceptuando los casos en los que la ley ha sido aplicada en un proceso legal y existe una sentencia ya ejecutoriada. Por lo cual, de encontrarnos con casos en los cuales la norma fue aplicada de distinta manera o realizando una interpretación distante a la establecida en la interpretación legislativa, esta acción debe ser corregida y puede ser impugnada por la persona agraviada.
Así, los comentarios y conclusiones que surgen de la lectura de dicha disposición interpretativa son:
- Ante la imposibilidad de trabajo por fuerza mayor la consecuencia es dar por terminado un contrato individual y a su vez, cesar las funciones total y definitivamente de la compañía. Así, para que se pueda configurar efectivamente la imposibilidad de realizar el trabajo, es indispensable probar que el trabajo no se puede llevar a cabo tanto por medios físicos habituales como por medios alternativos que permitan su ejecución, ni aun por medios telemáticos. Conjuntamente a este elemento deberán cesar las actividades de la compañía total y definitivamente. Es decir, la desvinculación del personal deberá observar estos preceptos, de lo contrario incurrirían en un despido intempestivo;
- Se establece la existencia de un acto de cese total y definitivo de actividades por parte de la compañía, sin embargo no se deja claro cual va a ser el mecanismo legal para poder instrumentalizar este cese de actividades económicas, siendo un punto muy importante a valorar ya que, a partir de ese momento, creemos, nacerán para el trabajador los derechos de acción en contra de la desvinculación y el consecuente cobro de sus haberes;
- El alcance de la disposición abarca a las personas que pueden acogerse al cese definitivo, siendo estas naturales o jurídicas, sin embargo no se establece el mecanismo por el cual una persona natural realizará este cese definitivo, evidenciándose una clara inseguridad a soportar por parte de los trabajadores puesto que el proceso de cese de funciones de una persona natural, no es igual de riguroso ni totalmente supervisado como ocurre en un proceso de liquidación de una persona jurídica autorizado y supervisado por la Superintendencia de Compañías, Seguros y Valores;
- Existe una referencia a la imposibilidad de trabajo cuando exista prohibición expresa de autoridad competente de la realización de una actividad económica, derivada del caso fortuito y la fuerza mayor, y ello, deja de lado la comprobación de que la actividad económica puede realizarse por otros medios no convencionales. De esta manera, la disposición reduce el espectro de acción solo a la actividad actual del empleador que tiene como consecuencia la desvinculación del trabajador, pero no se extiende a la decisión futura del empleador de emprender negocios bajo otra modalidad; y
- Se incrementa la posibilidad de cierres parciales de la empresa, dejando abierto a que el patrono opte por la línea de producción más viable, y desista de otra. De ahí que ello es contradictorio al inciso primero de la disposición la cual expresa el supuesto del cese total y definitivo de la actividad económica.
En conclusión, la disposición interpretativa no es específica, y su aplicación deviene en ambigua. El legislador debió introducir una norma más clara en la que se exija al empleador demostrar la imposibilidad definitiva de cumplir con el objeto del contrato del trabajador. No obstante, sostener que esta disposición va en contra de los principios constitucionales en relación al tracto sucesivo que tiene un contrato de trabajo, es decir, su perfeccionamiento con el diario devenir del trabajo que ejecuta el obrero.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa y de opinión en algunos casos.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado
Junior
[1] VELAZQUEZ Vanessa, Diario el Universo , 19/05/2020
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La última pandemia que sufrió la humanidad fue hace cien años. Muchas cosas han cambiado desde ese entonces hasta la fecha. Una de ellas es que ahora es posible un mayor confinamiento sin detener la productividad y el comercio a nivel mundial, todo esto gracias a las telecomunicaciones.
Ecuador no escapa a este fenómeno global y actualmente se encuentra en el puesto ochenta y cinco (85) del grupo de los países con ingresos medios altos, según Network Readiness Index. Esto, aunado a que, según el INEC, al 2018 el analfabetismo bordeaba el 10% de la población, lo cual ha venido siendo superado por el rol de las telecomunicaciones en nuestras vidas diarias. De ahí que, el sector de las telecomunicaciones no solo es un sector importante para el desarrollo de la población, sino que representa un importante rubro dentro de la economía nacional.
Las empresas privadas de telecomunicaciones han sido las unidades económicamente productivas necesarias para haber podido alcanzar el mencionado desarrollo y operatividad del sector. Es decir, la inversión privada es fuerte en este sector. Sin embargo, la empresa no es solamente sinónimo de inversión y réditos, sino que es un complejo sistema de planificación, estratégica y trabajo que busca obtener réditos del mercado a través de la satisfacción de necesidades de los clientes. Así pues, la sostenibilidad de una empresa en el tiempo solo se logra con un plan de reinversiones ya sea para ampliar las líneas de negocios o para meramente ampliar el acaparamiento del mercado, es decir, la satisfacción de más necesidades.
No obstante, en sectores tan importantes como este, el marco jurídico juega un rol importante. Actualmente, con el Proyecto de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, el flujo económico de este sector se ve trastocado. Puntualmente porque esta Ley plantea dos medidas que repercutirán en las inversiones de este sector, a saber: a) el congelamiento de tarifas; y b) la suspensión del corte de los servicios.
Respecto al primero, el congelamiento acarrearía una restricción a la diversificación de planes de servicios; esto es, contar con mayor oferta de servicios en el mercado, por lo tanto, se estancará el mercado como tal. Respecto al segundo, si es verdad no se está dando servicio gratuito, el diferimiento del pago por el servicio recibido disminuye el flujo de activos de las compañías, obviamente degenerando en el diferimiento de cumplimiento de obligaciones y de planes de inversión, lo cual haría que se estanque también el mercado. Es necesario recordar que el dinero tiene un valor en el tiempo, no es lo mismo recibir dinero para pagar obligaciones hoy que no tener dinero y pagar mañana las mismas obligaciones, pero con sus frutos legales, intereses. Todo esto reduce la posibilidad de innovar.
Una empresa de telecomunicaciones, como cualquier otra empresa, requiere de capital humano para el desarrollo de sus actividades. El negocio empresarial requiere de flujo de ingresos para solventar sus obligaciones, una de ellas el pago de sueldos y salarios. No obstante, esta pandemia y el marco jurídico actual dejarán en una situación de reducción de liquidez a estas empresas que están obligadas según medidas regulatorias “emergentes” a dar servicios sin recibir dinero a cambio por el momento. A modo de ejemplo, los gastos de estas empresas se financian con ingresos de estas empresas; si las empresas no tienen ingresos cómo pagarán sus obligaciones legales mensuales generadas, es decir ¿Cómo pagarán sueldos y salarios a ese capital humano que ha tenido que dejar sus casas, su confinamiento, sus familias, para continuar y preservar sus trabajos ante esta recesión, donde mantener un trabajo es apremiante? ¿Cómo se mantendrá el flujo circulante que estos trabajadores generan en los mercados que interactúan?
Sin duda, prestar un servicio público acarrea riesgos, pero es una situación perfectamente mitigable con un marco jurídico serio que evalúe no solo el pan de hoy y el hambre de mañana, sino que sitúe realmente las repercusiones económicas de las medidas jurídicas. Por eso, no es momento para tomar acciones aparentes sino de evaluar los escenarios económicos que permitan manejar los golpes de esta crisis.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografría: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/ordenador»>Foto de Ordenador creado por senivpetro – www.freepik.es</a>
Con fecha 22 de marzo de 2020, el MINTEL (Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información) emitió el Acuerdo Ministerial No. 009-2020. Instrumento que contiene una serie de medidas dirigidas a los operadores de servicio móvil avanzado, telefonía fija y servicio de acceso a internet, y que determina un cierto estándar a cumplir con respecto a la calidad, mantenimiento, y accesibilidad de las redes. En la misma línea, la Resolución de fecha 20 de marzo de 2020 emitida por el COE (Comité de Operaciones de Emergencia Nacional) indicó que “los prestadores del servicio móvil avanzado, telefonía fija y acceso a Internet, se abstengan de suspender el servicio por falta de pago de sus abonados o clientes.”
Las disposiciones citadas tratan de contrarrestar, en alguna medida, los efectos sociales y económicos de una pandemia que ha afectado gravemente a nuestra economía. Por lo tanto, debemos verificar qué dictan nuestras normas acerca de la “fuerza mayor” para el cumplimiento de obligaciones dentro del sector de las telecomunicaciones.
Ahora, si revisamos el Artículo 24 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, vemos cuáles son los servicios que se enmarcan como gratuitos y que deben ser cubiertos en caso de emergencia. Estos incluyen únicamente:
i) el acceso a llamadas gratuitas independientemente del saldo, y
ii) difusiones de alertas y mensajes de servicio público a través de diferentes plataformas.
Luego, los Artículos 11 y 24 de dicha ley indican que estos deben contar con planes de contingencia para afrontar conflictos de esta naturaleza y mantener a flote los servicios “de acuerdo con las regulaciones respectivas”. Sin embargo, lo más relevante de dicha norma es el contenido que indica que los prestadores deben “implementar el acceso, en forma gratuita, a los servicios de emergencia, determinados por la ARCOTEL”.
Sin duda, esto último permite una interpretación a favor de la entidad para que
pueda incluir cualquier servicio de telecomunicaciones dentro de la gratuidad
señalada para casos de emergencia nacional. Sin embargo, la norma menciona que
debe considerarse toda la regulación respectiva antes de efectuar cambios
trascendentales dentro de dicho mercado.
En línea a lo dicho, el Artículo 141.2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones prevé que el órgano rector debe promover las tecnologías de información y el desarrollo de las telecomunicaciones. Algo que difícilmente se podría cumplir si subsisten medidas sin limitación alguna que afecten gravemente la inversión del prestador del servicio. Además, el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones indica que, en casos de esta naturaleza, los prestadores del sector tienen la obligación de prestar facilidades para el acceso a la red pública, además de estar sujetos a posibles regulaciones en cuanto a “derechos, obligaciones, pago del valor justo del servicio”. Es decir, la norma es clara e indica que siempre se prevé un pago justo a cambio del servicio, aun en tiempos de emergencia.
Finalmente, debemos recordar que el propio Acuerdo Ministerial No. 024-2019, de 12 de septiembre de 2019, tiene como objetivo “promover la implementación de plataformas tecnológicas o sistemas alternos” para casos de emergencia. Otro objetivo trazado dentro del presente sector que podría complicarse en caso que los prestadores del servicio vean disminuida su capacidad de cobro y caigan en indefensión por políticas que sobrepasan el plazo justo, contradiciendo la norma que requiere apoyar, en conjunto, al sector. Como ocurre durante la presente emergencia.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
[1] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/tecnologia»>Foto de Tecnología creado por jannoon028 – www.freepik.es</a>
El panorama de la emergencia sanitaria se ha visto acompañado de la especulación en los precios de los productos básicos alimentarios, sobre todo en el ámbito agrícola de alimentos básicos, en el cual desde finales del mes de marzo se pudo evidenciar el alza en precios de hasta un 100%, al momento de la entrega, al consumidor final. Causa bastante sorpresa que esto ocurra en Ecuador ya que a nivel internacional con ocasión de la crisis sanitaria mundial se percibe un panorama positivo dado que los precios internacionales de los productos básicos agrícolas se hallan estables y se prevé que se mantendrán así, a lo largo del año 2020, según lo indicó el Banco Mundial.
Para evitar esto, las autoridades pertinentes están llevando a cabo varios operativos en mercados y supermercados del país, con lo cual, parcialmente, se han logrado regular los precios.
En este contexto salta la inquietud de cómo se está realizando el control a los precios que manejan las aplicaciones móviles dedicadas a la entrega de productos, excluyendo la tarifa que por el servicio de ¨delivery¨ cobran, debido a que, es fácil evidenciar que los precios que soporta el consumidor final difieren de los precios que se exhiben en las perchas de las tiendas o supermercados, siendo por demás, los primeros, excesivos. Entonces, vale preguntar ¿qué autoridad regula el sistema de precios de alimentos en el Ecuador?
El Artículo 52 de la ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece que, la entidad llamada a elaborar mensualmente, con base en criterios netamente técnicos, los índices de inflación, el índice de precios al productor y el índice de precios al consumidor, es el INEC[1] o el organismo que haga sus veces. Además cuando se detecten procesos especulativos en relación a los índices económicos, son los Intendentes de Policía, Subintendentes de Policía y Comisarios Nacionales, a petición de cualquier interesado o aún de oficio, los encargados de realizar los controles respectivos, con el fin de establecer la existencia de procesos especulativos.
Como es conocido, el consumo de alimentos es de carácter masivo y la industria dedicada a la elaboración de los mismos tiene una particular relevancia dentro de la producción y desempeño económico nacional, por lo cual su tratamiento legal debe ser transparente y adecuado.
Controlar y regular el precio justo de los alimentos de primera necesidad y procesados, tienen el fin de garantizar el derecho constitucional de los consumidores a una información oportuna, clara, precisa y no engañosa sobre el contenido y las características de estos alimentos.
El marco legal en el que se desenvuelve la temática de los precios justos, recoge en primer lugar disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador de manera específica en su Artículo 449 que hace referencia al derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa, veraz y no engañosa sobre su contenido y características. Por otro lado, la política económica y comercial del Gobierno Central tiene el objetivo primordial de evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado y otras que afecten el funcionamiento de los mercados, lo que en definitiva ocurre con la especulación de precios.
Consistentemente, la misma norma constitucional en su Artículo 66 numerales 15 y 25 reconocen y garantizan el derecho a desarrollar actividades económicas conforme a principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental; así como el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia y eficacia. Es decir, la Constitución traza una línea transversal para todos los proveedores de servicios y productos, e incluso a toda la cadena de compra-venta -consumidores finales-, a tener principios éticos muy altos.
Dentro del marco constitucional se establecen obligaciones para el Estado entre otras las previstas en el Artículo 336 de la Constitución que menciona: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimicen las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados”.
Para poder identificar con mayor especificidad la norma que protege al consumidor propiamente, debemos remitirnos a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, misma que en su Artículo 4 numeral 5, referente a los derechos del consumidor establece que son, entre otros:
(…) 5. Derecho a un trato transparente, equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes o servicios, especialmente en lo referido a las condiciones óptimas de calidad, cantidad, precio, peso y medida;(…)
Ahora bien, la especulación de precios también se encuentra tipificada como un delito, y dicha sanción se ampara en el Artículo 321 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) relacionado a los actos ilegales tendientes al alza de precios de productos sujetos a precio oficial. Según la norma indicada, el hecho será sancionado con pena privativa de libertad.
Por tanto, el poder de mercado al constituirse en la capacidad que tiene un operador económico (empresa, industria, etc.) de incidir en el comportamiento del mercado, tiene su límite en la ley. Es decir, la ley provee a las empresas y consumidores reglas claras y transparentes para competir en condiciones justas, para que sus logros puedan darse por eficiencia y no por prácticas tramposas o desleales, que en definitiva afectan al consumidor final que soporta el exceso de precios y los impactos, y, que se evidencian actualmente al adquirir productos de primera necesidad.[2]
Entonces si, como consumidores se encuentran afectados por la especulación de precios, se podrá concurrir a la Defensoría del Pueblo, la cual ha habilitado un canal telemático de denuncias, mismo al que podrán acceder en el siguiente link: https://www.dpe.gob.ec/contacto/
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Ver https://www.ecuadorencifras.gob.ec/precios/
[2] Fotografía: Pixabay
Existen procedimientos especiales que fueron paralizados debido a la fuerza mayor indicada en el Decreto Ejecutivo 1017. Dichos procedimientos de contratación en situación de emergencia son generados por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional, mismas que deben ser concretas, inmediatas, imprevistas, probadas y objetivas.
Para estos procesos, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece mecanismos especiales que permiten evitar los tiempos y plazos excesivos que tomaría un procedimiento normal de contratación pública, considerando por un lado, los elementos que definen una situación como emergente, y por otro, que dichos elementos deben resaltarse en la motivación de las Resoluciones de las máximas autoridades estatales considerando como bases a la inmediatez e imprevisibilidad, y ésta última debe ser concreta, objetiva y probada.
Así, una de las interrogantes que se suscitan, tiene que ver con la naturaleza de los procedimientos de emergencia, mismos que fueron paralizados, por la emergencia sanitaria.
La Codificación de Resoluciones del SERCOP, en su Disposición Transitoria Vigésima Primera establece que las entidades contratantes que hayan emitido su resolución de declaratoria de emergencia hasta el 19 de marzo de 2020, aplicarán la Disposición Transitoria Única de la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2020-0104, entendiéndose exclusivamente al cumplimiento de las disposiciones relacionadas a las contrataciones, publicaciones e informes, que se celebren o realicen a partir del 20 de marzo de 2020.
Por tanto, las entidades contratantes podrán adaptar a las demás disposiciones de la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2020-0104, todas y cada una de las declaratorias de emergencia emitidas hasta el 19 de marzo 2020.
De esto último, la Resolución No RE-SERCOP-2020-0104 de fecha 19 de marzo del 2020, expidió reformas a la Resolución externa No. RE-SERCOP-2016-0000072, de 31 de agosto del 2016, mediante el cual se expidió la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, en la cual, se limita el plazo de las declaratorias de emergencia, indicando que no podrán ser mayores a sesenta (60) días, salvo que el Presidente de la República prorrogue o amplíe el estado de excepción, o en su defecto, emita uno nuevo.
Es decir, solo en ese caso, el plazo de la declaratoria de emergencia estará supeditado a lo decretado por el Presidente, en lo que fuera aplicable, con lo que podríamos entender que los plazos de los procedimientos de emergencia declarados antes del 19 de marzo del 2020, se encuentran ampliados por el estado de excepción declarado por el Covid-19.
Posteriormente, mediante Resolución No. RE-SERCOP-2020-0105 de fecha 06 de abril del 2020, el SERCOP emite una nueva Resolución que modifica la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2016- 0000072 donde se establece que se podrá prorrogar el plazo establecido en laResolución No RE-SERCOP-2020-0104, salvo que esté vigente un estado de excepción decretado por el Presidente de la República, relacionado a la situación de emergencia.
Nótese que esta Resolución en su Disposición Transitoria Única establece que: “En el caso de declaratorias de emergencia publicadas por las entidades contratantes hasta antes de la vigencia de la presente resolución, tendrán la obligación de cumplir y adaptarse con las disposiciones de esta resolución”.
El precitado texto da a entender que los procedimientos de emergencia que fueron suscritos antes del 19 de marzo del 2020, tendrían la obligación de acogerse a lo dispuesto por esta resolución, lo cual modificaría en muchos aspectos los términos en los cuales fueron suscritos las contrataciones de emergencia, vulnerando los principios de legalidad, trato justo, oportunidad, transparencia e igualdad enunciados por la misma Ley. Sin mencionar que, al paralizar los procedimientos de emergencia, estos pierden tal condición de “emergencia” ya que los elementos que los definen, tales como inmediatez e imprevisibilidad, pierden su alcance.
Dicho esto, se entendería que la emergencia sanitaria declarada por la propagación del Covid-19, ha superado y modificado cualquier otra emergencia declarada y motivada como tal, por las diferentes entidades del Estado, y su consecuencia ha sido paralizar la ejecución y suspender los plazos de los procedimientos de emergencia declarados antes del 19 de marzo del 2020, debiendo estos acogerse a las nuevas disposiciones del gobierno, para poder continuar con las ejecuciones de sus respectivos procedimientos y de esta manera superar la emergencia declarada, sin que ello suponga ningún tipo de observación, en el futuro, por parte de la Contraloría.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Andrés Villalba Burbano
Asociado
[1] <a href=»https://www.freepik.es/fotos/fondo»>Foto de Fondo creado por jannoon028 – www.freepik.es</a>
