Los Delitos Informáticos son parte del acelerado cambio que sufren las Tecnologías de Información y Comunicación «TIC» al permitir que el ser humano desarrolle métodos y prácticas maliciosas donde se utiliza la informática como medio u objeto para un sin número de posibles conductas que atentan contra el bien jurídico, económico, social y cultural de las instituciones. Sin embargo al final de todo este proceso son los ciudadanos y los mismos entes estatales los que terminan siendo afectados en su patrimonio, privacidad e intimidad.
El delito informático está vinculado no sólo a la realización de una conducta delictiva a través de medios o elementos informáticos, o a los comportamientos ilícitos en los que aquellos sean su objeto, sino también a la afectación de la información.[1]
De acuerdo a un estudio del Ministerio de Telecomunicaciones (MINTEL) realizado en el 2019, entre las principales amenazas que el país enfrenta se encuentran: suplantación de identidad, correo no deseado, software malicioso y fuga de información.
Ahora bien, debemos tener presente que, con ocasión de la emergencia sanitaria el uso continuo e imparable de tecnologías, tanto en el ámbito laboral, comercial y económico han ido en un aumento exponencial y a su vez esta clase de delitos también han aumentado hasta en un 35% en el mundo. Por un lado, los cibercriminales aprovechan la coyuntura para generar alarma en los ciudadanos y transmitir noticias falsas; y por otro, el incremento de transacciones digitales debido al confinamiento, aumenta el número de ataques. De ahí que los métodos que más han aumentado son el phishing (copia de uso masivo para obtener datos personales), malware (ataque informático para controlar dispositivos y obtener información y suplantación de identidad). [2]
En el año 2019, la Fiscalía General del Estado registró 2.282 delitos electrónicos relacionados a acceso no consentido a un sistema informático, apropiación fraudulenta por medios electrónicos, ataque a la integridad de sistemas informáticos, delitos contra la información pública reservada legalmente, interceptación ilegal de datos, revelación ilegal de base de datos y transferencia electrónica de activo patrimonial.
En Ecuador, el Código Orgánico Integral Penal (COIP), en la sección tercera, desde del Artículo 178 hasta el Artículo 234, se sanciona a los delitos informáticos que atenten contra la seguridad de información confidencial, revelación ilegal de datos, daños financieros, accesos no autorizados, entre otros.
Así, por más que se encuentran tipificadas las conductas, la investigación de los ciberdelitos es complicada, debido a la esencia del delito y el lugar del cometimiento, así como también al desconocimiento de técnicas en la investigación y la falta de coordinación interinstitucional del sector a cargo de las telecomunicaciones.[3]
En el caso del sector público del Ecuador, el MINTEL es esta época de emergencia implementó algunas políticas para prevenir fraudes electrónicos, una de ellas es a través del Decreto Ejecutivo 981, del 28 de enero de 2020, que dispone que autoridades y funcionarios certifiquen su firma electrónica. Esto contiene mecanismos de cifrado y encriptación que garantiza la validez de los actos electrónicos.
Además el mismo MINTEL informó que se están usando aplicaciones como el Sistema de Gestión Documental Quipux, la Plataforma Gob.ec, FirmaEC, entre otras, las cuales cumplen con las prácticas internacionales Open Web Application Security Project (OWASP).
En ese orden, el MINTEL puso en alerta a los ciudadanos y emitió recomendaciones a fin de evitar ser víctima de esta clase de delitos y reforzar la ciberseguridad. Entre ellas se encuentran: mantener actualizado el antivirus, utilizar software original o de fuente confiable, al navegar por internet se debe verificar que el sitio tenga en la barra de navegación https o certificado SSL y no realizar transacciones en redes públicas como sitios con wifi gratis.
Como se explicó anteriormente, los ciberdelitos son complejos en su investigación, por lo cual es de suma importancia que la sociedad sea el actor principal en el cuidado de su información digital, sin perjuicio de medidas tanto de seguridad como de conciencia que se exponen a continuación:
• Dado que, los delitos informáticos afectan tanto a las personas como a las empresas sean públicas o privadas que hacen uso de la tecnología informática y del internet, para prestar o consumir un servicio; es necesario adoptar medidas de seguridad para mitigar las amenazas informáticas. Las empresas deben implementar políticas y procedimientos de seguridad para el uso del internet, las mismas que deben ser adoptadas por todo el personal que haga uso de las TIC, incluyendo métodos de seguridades informáticas como son: la firma electrónica y la criptografía.
• El usuario debe conocer los peligros a los que se expone por el mal uso de las TIC, por ejemplo: hacer uso de una red pública para realizar una transacción bancaria es un riesgo y si utiliza una red privada, sin ser autorizado, es un delito. Por lo tanto, lo conveniente sería utilizar nuestro computador, con un corta fuegos instalado y activado, un antivirus con licencia activa y hacer uso de nuestra propia red de internet. Otro peligro es el de publicar información personal en las redes sociales. En consecuencia, la tarea que recae sobre el usuario, es la de cultivar una cultura de seguridad informática.
• Quienes hacen uso de las TIC, deben conocer las sanciones impuestas por el COIP relacionadas con el delito informático, esto evitará acarrear problemas legales. Una forma de socializar la ley penal, es solicitando a todos los proveedores de internet entregar a sus clientes o usuarios, toda información relacionada con los cuidados que se debe tener para prevenir y evitar ataques informáticos, así como las seguridades que ofrece el proveedor.[4]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Alberto Suárez Sánchez (2009)
[2] https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/economia/4/ciberdelitos-emergencia-sanitaria-ecuador; 13-may-2020
[3] Edwin Pérez Reina, Ex Fiscal General del Estado de Ecuador
[4] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/tecnologia’>Foto de Tecnología creado por pressfoto – www.freepik.es</a>
Desde la Constitución se ha instaurado el principio de autonomía subsidiaria para el manejo de riesgos. La Corte Constitucional, en reiteradas sentencias, ha definido este principio como aquel que permite que haya una interacción y coordinación entre instancias de ámbito territorial, local y nacional. Ello no implica la excepción de las responsabilidades de ambos estamentos, sino más bien hace un llamado a la coordinación entre ambas instancias. Sin embargo, pasando a la practicidad, los riesgos se mitigan con decisiones oportunas y acertadas en la medida de lo posible dado que estos no pueden ser espacios de improvisación o de experimentos. Así, las decisiones dentro de un manejo de riesgos deben contar, a más de la delimitación de competencias, con un fundamento sólido del cual la experiencia forma parte. Cabe destacar que la materia de salud es reservada al gobierno central.
El anexo 1 de la Resolución del COE Nacional (COE N) del 28 de abril del 2020 determinó como responsabilidad de los gobiernos autónomos descentralizados la definición de los semáforos a aplicarse en cada territorio. Esta Resolución destaca que esta responsabilidad no constituye una delegación de competencias del central al local sino la coordinación para la apropiada gestión de riesgos en distintos niveles. No obstante, toda vez que la decisión implica una responsabilidad, esto conlleva a los GAD a adquirir obligaciones objetivas frente a sus ciudadanos.
Por otra parte, la Corte Constitucional en su Dictamen No. 3-20-EE/20 respecto de la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo 1071 (en el cual se expidió el nuevo Estado de Excepción y también se instauró la metodología de “semaforización cantonal” a manos del COE N) ha manifestado que si es verdad que el Estado de Excepción se plantea en todo el territorio nacional, no es menos cierto que, por la etapa de contagio comunitario, pueden existir cantones que pasen a semáforo verde por justificación del COE N; así, la flexibilización de medidas en función de esta metodología no equivale a la liberación de medidas. Más bien, el cambio de color de semáforo es un régimen más laxo, pero no implica la nula adopción de las medidas de prevención necesarias adoptadas por el Estado.
Llama la atención que la Corte exprese que “aquellos territorios en donde el COE N ha justificado el cambio al semáforo verde (…) deberá propender el empleo de medidas Ordinarias.” Esto abre el debate respecto a la responsabilidad y autonomía para tomar la decisión de cambio de color de semáforo.
Por un lado, como se expresó, ante una decisión eminentemente técnica en materia de salud, la responsabilidad debería ser asumida desde la instancia central; sin embargo, ésta, aduciendo que las autoridades locales conocen más el comportamiento de sus territorios, se ha dispuesto que sean las instancias locales las responsables de decidir qué color de semáforo aplicar, para dicho efecto, la instancia nacional será un proveedor de información relevante y necesaria para la toma de dicha decisión.
En la práctica, la adopción de esta metodología, ha traído consecuencias especialmente respecto de la restricción a la libre movilidad. Por ejemplo, en cantones contiguos donde la actividad social y económica es constante y necesaria, en un principio se presentó el problema de que ciertos vehículos podían movilizarse en su cantón de origen pero no en el de su destino o en intermedios; o, también se dio el caso que si la actividad económica era desarrollada y se reactivaba en el cantón de destino, podía suceder que la movilidad era restringida en el cantón de origen. Circunstancias como la antedicha generaron que el COE N cambie en varias ocasiones las medidas restrictivas dentro de cada color de semáforo por no ser consecuentes con la realidad diaria de los ciudadanos.
Aunado a ello, también ha sucedido que el COE N ha modificado las disposiciones dentro de cada color de semáforo, lo cual ha generado que si un GAD toma un decisión en función de tener determinadas restricciones, estas pueden cambiarse en cualquier momento según lo que decida el COE N, lo cual merma la previsión que se busca al momento de adoptar la decisión.
Con lo dicho, surge la duda, de hasta qué punto una autoridad local puede ser responsable de una decisión adoptada con base a información que la instancia nacional domina y es competente exclusivamente; o hasta qué punto puede ser responsable una autoridad local de una decisión que en sus efectos será cambiada desde la instancia nacional. ¿Existe estabilidad y coordinación en la adopción de medidas?[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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A raíz de la emergencia sanitaría global a causa del COVID 19, ha surgido un nuevo lenguaje en el mundo de los contratos: “la cláusula corona” o “corona clause”. Muchas empresas son reacias a firmar nuevos contratos durante la actual incertidumbre en la que vivimos, la cual incrementa debido a que la pandemia tiene efectos imprevisibles y de gran magnitud, no solo por los problemas relacionados a la salud, sino también por las dificultades que genera, tanto en la parte logística, de trabajo, movilización, entre otros. Estas cláusulas de asignación de riesgo pueden ser la solución.
En el derecho contractual, las partes intervinientes pueden de mutuo acuerdo asignar los riesgos y costos que probablemente surjan de una transacción. La limitación o exclusión de la responsabilidad de una de las partes en caso de incumplimiento se ha utilizado ampliamente antes que ocurriera esta pandemia. En algunos casos, las partes se han encargado de redactar expresamente en los contratos, la asignación del riesgo pero en otros casos, las partes no han acordado una asignación de riesgo particular. En dichos casos, de suscitarse una controversia, el contrato será interpretado por jueces o árbitros que determinarán qué parte asumirá el riesgo.
En general, las partes incluyen disposiciones relacionadas a la fuerza mayor, que tratan de justificar incumplimientos contractuales bajo ciertas circunstancias, y han hecho uso del Artículo 30 del Código Civil ecuatoriano, que prevé el tratamiento de la fuerza mayor pero de manera general. Sin embargo, las cláusulas o disposiciones relacionadas a la fuerza mayor requieren del cumplimiento de algunas condiciones (externalidad de los actos, obligaciones meramente contractuales, correlación entre el incumplimiento y la obligación) y además, seguirán estando sujetas a una interpretación legal. Las partes que se obligan contractualmente tienen la necesidad de identificar una cláusula con mayor especificidad que aborde claramente los impactos de la pandemia en sus transacciones, para no dejar nada a la interpretación del juzgador.
Para poder resolver estos casos, la partes pueden incluir la “Cláusula Corona” en sus contratos celebrados durante la Pandemia mundial causada por el Covid-19, mas aun cuando la OMS advirtió de la expansión acelerada del virus en el mundo.[1] Es así que las cláusulas corona se constituyen en disposiciones contractuales que excusan a la parte que no puede cumplir su obligación debido a restricciones causadas propiamente por la pandemia. Las referidas cláusulas tienen un símil a las de limitaciones de responsabilidad que se establecen en los contratos de seguros. Por otra parte, los contratos internacionales se basan en la previsibilidad de la asignación del riesgo, lo cual es permisible en nuestra legislación, según el Artículo 1574 de del Código Civil que establece lo siguiente:
“(…) La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios (…)” “(…) Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” (Nótese que la fuerza mayor como eximente no se aplica en todos los casos)
Ciertamente los contratos durante la pandemia y post Covid-19 serán más explícitos sobre qué situaciones se pueden considerar como fuerza mayor o eventos imprevistos en específico de una relación práctica del contrato. Hoy en día, las partes están considerando incluir o no a las pandemias como hechos futuros en sus cláusulas de fuerza mayor y como eximentes de responsabilidad. Además, las cláusulas corona al tener este grado de especificidad, pueden abordar lo que sucede si una de las partes está en cuarentena o si su gobierno tomo alguna medida especial que le imposibilite dar cumplimiento a sus obligaciones, es decir, ayuda a dotar al contrato de mayor flexibilidad o extensión en tiempos de cumplimiento, se puede establecer que una parte no caerá en incumplimiento debido a un retraso o bloqueo o hasta, puede significar una causal para rescindir el contrato.
Por tanto, a pesar de la incertidumbre de esta emergencia mundial, es previsible que el virus siga afectando al cumplimiento de las obligaciones contractuales hasta en los próximos años, por lo cual, no introducir disposiciones especiales de fuerza mayor a esta realidad causará muchos problemas entre las partes.[2] Estas cláusulas darán protección legal al negocio contra los efectos de una posible segunda ola de infecciones.[3]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] https://www.dw.com/es/oms-advierte-que-ninguna-vacuna-contra-el-covid-19-est%C3%A1-suficientemente-avanzada/a-54044133 06/07/2020
[2] Fotografía: Foto de Diseño creado por freepik – www.freepik.es
[3] https://cnnespanol.cnn.com/video/pandemia-coronavirus-covid-19-salud-australia-medidas-drasticas-patricia-ramos-ciencia-realidades-en-contexto-cnnee/ 06/07/2020
Una industria que se encuentra en crecimiento desmedido a nivel global es el cannabis, misma que hace no mucho tiempo involucraba ocultarse en lugares extraños y participaban en ella, gente de dudosa procedencia. Sin embargo, gracias a los resultados de grandes investigaciones médicas y beneficios descubiertos sobre el cannabis, existen países que empiezan a tener apertura para impulsar y despenalizar el uso y consumo de éste, para fines terapéuticos y medicinales.
En este sentido, los gobiernos se han visto en la necesidad de actualizar y modificar su legislación, debido a la presión social y demanda que se fundamentan en los avances científicos que demuestran las propiedades medicinales de la planta. Al respecto, Uruguay fue el primer país en el mundo en legalizar la marihuana para usos recreativos, donde se dejó en manos del Estado la producción, distribución y venta controlada de la marihuana, seguido por Canadá, quien legalizó el uso recreativo del cannabis con el fin de atacar el mercado ilegal, entre otros como Jamaica, México y Estados Unidos.
Sobre lo mencionado, Ecuador no fue la excepción, ya que el pasado 24 de diciembre de 2019, la Asamblea Nacional envió al Registro Oficial el proyecto de ley sobre el cual el pleno se había pronunciado el 17 de diciembre de 2019, y como consecuencia de ello, entraron en vigencia las reformas al Código Orgánico Integral Penal (COIP). En estas reformas se aprobó la tenencia o posesión de fármacos que contengan el principio activo del cannabis o sus derivados, se estableció que no será punible siempre que sea con fines terapéuticos, paliativos, medicinales o para el ejercicio de la medicina alternativa o investigación, y siempre que se demuestre el padecimiento de una enfermedad a través de un diagnóstico profesional. Se señala que la persona que siembre, cultive o coseche plantas para extraer sustancias que por sí mismas o por cuyos principios activos van a ser utilizadas en la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con fines de comercialización, serán sancionadas con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Por otro lado, se reformó la Disposición General Tercera, de la Ley Orgánica de Prevención Integral Fenómeno Socio Económico Drogas, que excluye de las sustancias catalogadas como sujetas a fiscalización al cannabis no psicoactivo o cáñamo, entendido como la planta de cannabis y cualquier parte de dicha planta, cuyo contenido de delta-9-tetrahidrocannabinol (THC) es inferior a 1% en peso seco, y cuya regulación es competencia de la Autoridad Agraria Nacional. Adicionalmente, se estableció que la producción, comercialización, distribución y uso de medicamentos y productos que contengan sustancias catalogadas como sujetas a fiscalización podrán efectuarse con fines terapéuticos o de investigación médico-científica, previa autorización por escrito, otorgada por la Autoridad Sanitaria Nacional. Con estas reformas el país legalizará el uso de cannabis medicinal y se integra a la lista de varias naciones donde también es permitido como Uruguay y Argentina.
En este marco, previo a iniciar la producción o industria de los derivados del cannabis, se había dispuesto que, en un plazo de 120 días desde la vigencia de la ley, la Autoridad Agraria Nacional expidiera las regulaciones a las que se refieren las reformas establecidas en el texto del Artículo 127 de las reformas del COIP. En relación con esto, el Subsecretario de Producción Agrícola del Ministerio de Agricultura, anunció que tendría listo el documento para el 21 de junio del 2020, sin embargo, aún no se han pronunciado sobre la emisión del cuerpo legal mencionado.
Aunado a ello, se conoce que el Ministerio de Agricultura emitirá licencias para importación y producción de semillas, siembra y cultivo, fitomejoramiento o fines de investigación, procesamiento e industrialización; así como exportación y comercialización de biomasa o aceite crudo de cannabis no psicoactivo. Adicionalmente, se deja establecido que no se permitirá el autocultivo, ya que dificulta los controles de la producción, en razón de que el cannabis no psicoactivo tiene características similares a la sustancia sujeta a fiscalización. Asimismo, se mencionó entre otros que, se podrán solicitar licencias solo a través de personas jurídicas, entidades públicas, cooperativas o asociaciones domiciliadas en Ecuador, contando con que el representante legal de las compañías deberá presentar un certificado de antecedentes penales. Sobre el costo de las licencias, estableció que podrá ser variable, dependiendo del número de hectáreas que se sembrarán, los cuales aún no han sido definidos.
Con lo mencionado, podemos afirmar que el Ecuador se encuentra incursionando en una industria millonaria, siendo uno de los mejores territorios para la producción de la planta por sus condiciones climáticas, con un gobierno que impulsa este negocio mediante reformas políticas, promoviendo una industria muy atractiva para inversores a nivel mundial y batallando entre sí por acaparar una parte del mercado que permitan ofrecer diferentes tipos de productos y derivados de la planta, razón por la cual dirigimos nuestra atención al Ministerio de Agricultura a fin que emita la normativa respectiva.[1]
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
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A inicios del 2018, se creó el Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones (CEPAI) con la finalidad de promover, atraer, facilitar y mantener la Inversión Extranjera Directa (IED) en el Ecuador, esto, como parte del objetivo de garantizar el desarrollo económico del país, la generación de empleo, el ingreso de divisas al país, etc. Este comité entre otras cosas, es el ente encargado de aprobar los proyectos de inversión y autorizar la suscripción de los contratos de inversión.
En este contexto, el 15 de junio de 2020 se publicó en el Registro Oficial Edición Especial número 668, la Resolución No. 027-CEPAI-2020 del CEPAI, mediante la cual se aprueba el Instructivo del Procedimiento de Revisión y Aprobación de Solicitud de Contrato de Inversión, mismo que es aplicable para los delegados al CEPAI y su subcomité técnico, así como de los entes rectores de la materia en que se ejecuta la inversión.
Este instructivo, permite que los inversionistas, en aplicación de lo señalado por el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, soliciten la suscripción de un contrato de inversión con el Estado ecuatoriano, para lo cual deben presentar junto con la petición respectiva, información como: el monto estimado de inversión, la fuente de recursos, los datos del proyecto de inversión en donde se indique en qué consiste el mismo, el sector económico en que se desarrolla la inversión, la generación de empleo, etc., mismos que permitirán al CEPAI analizar su solicitud y posterior aprobación.
Una vez verificada la información, se emitirá un informe técnico legal para determinar el cumplimiento de los parámetros y requisitos establecidos en la normativa aplicable, y a continuación se solicitará un informe técnico legal a la entidad rectora en la materia en que se desarrolla la inversión. Dichos informes servirán para presentar el proyecto al Subcomité Técnico Interinstitucional de CEPAI quienes posteriormente remitirán al Pleno del Comité para la aprobación o rechazo de la solicitud del contrato de inversión de manera motivada.
En caso de ser aprobada la solicitud, se suscribirá la Resolución correspondiente, que será notificada al inversionista para proceder a la suscripción del contrato de inversión, que deberá tener como anexo los cronogramas y origen de la inversión, la generación de empleo, y otros beneficios en caos de darse. De esta manera, queda regulada de manera clara la forma de solicitar y suscribir los contratos de inversión, generando mayor seguridad al inversionista.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
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El 29 de junio pasado, la Corte Constitucional emitió el dictamen de constitucionalidad por estado de excepción 03-20-EE mediante el cual determinó la constitucionalidad del estado de excepción impuesto mediante Decreto Ejecutivo 1074 de 15 de junio de 2020.
En ocasiones anteriores, en este mismo espacio, se trataron temas como una eventual responsabilidad del Estado por el manejo de esta crisis; y también, la problemática de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID19 al momento de su publicación por cuanto, en ciertos pasajes, determina consecuencias jurídicas sujetas a la temporalidad contenida en la siguiente frase: “mientras dure el estado de excepción” (puntualmente la suspensión de derechos de prestadores de servicios públicos).
En este nuevo dictamen de constitucionalidad, llama la atención que la Corte adopta una postura crítica frente a las acciones ejecutadas por las diversas instituciones del Estado. La Corte expresa que ha existido “un accionar estatal poco acucioso, que ha generado que la pandemia se vea agudizada y que no existan, aún, los mecanismos ordinarios necesarios para combatir el COVID-19 y sus efectos.” También ha indicado, respecto a los tiempos prolongados de tratamiento legislativo de la LOAH, que “Esta demora en la toma de medidas indispensables para enfrentar la pandemia y sus consecuencias económicas, refleja que las funciones del Estado no están tomando con adecuada seriedad su deber de coordinar acciones para cumplir sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos constitucionales que se encuentran amenazados, conforme el artículo 226 de la Constitución.”
Aunado a ello, la Corte, en un ejercicio extremo y realista de aceptar que esta pandemia no puede ser afrontada con un estado jurídico ordinario, ha dejado en claro que el estado de excepción es necesario para afrontar la crisis pero que tampoco se puede vivir constantemente del mismo, ni tampoco se puede encausar este nuevo estado de excepción a una crisis económica ya que justamente el manejo administrativo y económico del país depende del mismo Ejecutivo en un estado normal u ordinario de competencias. De ahí que toda medida que se adopte debe de ser oportuna.
Con lo mencionado, la Corte da a entender que por esta ocasión se justifica un estado de excepción dada la crisis mundial generalizada, misma que no tiene precedentes, y que, por lo tanto, no es posible tratarse mediante los mecanismos ordinarios legalmente establecidos; sin embargo, no consiente el estado de excepción sea con finalidades económicas, mismas que no son constitutivas de calamidad pública.
Con estas consideraciones de la Corte, sumado la flexibilización del mecanismo de semaforización, sin duda será un escenario propicio para el debate jurídico relacionado a efectividad y oportunidad de las medidas que se están adoptando por parte de todas las autoridades estatales.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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A causa de la emergencia sanitaria global, el mundo empresarial y de relaciones privadas se ha visto frente a graves problemas generados por imprevistos que no fueron posibles de determinar, por ejemplo, las aerolíneas, que ante el cierre de fronteras se vieron afectadas con incumplimientos generalizados de contratos comerciales previamente adquiridos. La industria automotriz, que a causa de la falta de materia prima provista desde China, se encuentra en la forzosa e irresistible posición de no poder cumplir con toda la cadena de distribuidores, concesionarios y así toda la cadena hasta el cliente final. Esto provoca que tanto a nivel empresarial de gran escala así como el pequeño comerciante, se encuentren inmersos en una grave crisis financiera, a lo que se suman incumplimientos de pactos contraídos, tanto a nivel nacional como internacional.
La fuerza mayor es un concepto jurídico, definido como “el imprevisto a que no es posible resistir”. Por lo tanto, la emergencia decretada en razón del COVID-19 es un evento de fuerza mayor de naturaleza temporal. Sin embargo, esta situación de fuerza mayor no necesariamente impacta todas las actividades y a todos los negocios ni tiene el carácter de permanente, aun cuando podría tener efectos de más largo alcance por su naturaleza internacional.
Es así que, existe la necesidad de analizar individualmente cada situación contractual con el fin de definir si aplica o no la fuerza mayor a una actividad específica y a cada obligación. Sin embargo, la fuerza mayor puede afectar a una obligación de distintas maneras dentro de un negocio o contrato.
El Código Civil ecuatoriano en su Artículo 30 recoge el concepto de fuerza mayor y lo identifica en ciertos casos como un eximente de responsabilidad, lo que supone contar con una justificación idónea para no cumplir una obligación contraída. No obstante, para poder tener una aplicación correcta del concepto de fuerza mayor, es necesario que la emergencia relacionada con el COVID-19 imposibilite el cumplimiento de una obligación. Esto quiere decir que el contrayente de una obligación haya estado impedido de cumplirla a causa de la emergencia decretada y así podría configurarse una situación en la que, estando en mora del cumplimiento contractual o de una de sus cláusulas, no surtirían los efectos del incumplimiento.
Al respecto de la mora por causa de fuerza mayor el Código Civil en su Artículo 1574 prevé “(…) La mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios (…)” “(…) Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas.” Nótese que la fuerza mayor como eximente no se aplica en todos los casos, ni sus efectos son de inmediata aplicación.
En ese orden de ideas, sostener que todo es culpa del COVID-19 o que toda situación de fuerza mayor en determinados tiempo y efectos, suponen una exoneración directa de responsabilidades para toda situación, obligación y contrato, no es del todo correcto.
Para que opere la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, tienen que concurrir los siguientes requisitos: (i) un evento externo, imprevisto e irresistible; (ii) afectar a una obligación de naturaleza contractual; (iii) impedir o imposibilitar el cumplimiento de la obligación; y, (iv) la parte afectada no debe haber asumido el riesgo de este evento. En este sentido, es pertinente analizar cada requisito a la luz de la emergencia suscitada por el COVID 19, como consta a continuación:
Primero, la emergencia constituye un evento externo que no fue provocado por las Partes contractuales, por lo tanto la imprevisibilidad se cumple. Segundo, para poder tener claro que las afectaciones son solamente del contrato, las obligaciones deben nacer de la voluntad de las partes y no de las obligaciones impuestas por la ley como son el pago de impuestos o pensiones alimenticias o servicios básicos. Tercero, es de suma importancia tener clara la correlación entre la imposibilidad de dar cumplimiento a una obligación, y la razón por la que no puede cumplirse, por lo que puede aducirse fuerza mayor (ejemplo: pago de las alícuotas de un departamento, la emergencia no impide el pago). Cuarto, que el contrato no reconozca la asunción del riesgo de fuerza mayor por las partes. Sobre este punto el Código Civil establece que las Partes podrían alterar el contrato.
Así, es importante una revisión pormenorizada de los términos del contrato, tratando de evidenciar condiciones de operatividad de la fuerza mayor, como podrían ser la notificación, o un lapso de tiempo etc. Para realizar esta clase de revisiones es importante tomar en cuenta, entre otros, los siguientes puntos:[1]
- El contrato es ley para las partes, éste debe ser analizado e interpretado de forma técnica, si se establecieron particularidades de fuerza mayor en una o varias de sus cláusulas.
- ¿El incumplimiento nació en el espacio y tiempo de vigencia del contrato como consecuencia del COVID-19?, ¿cómo un efecto de la causalidad?
- ¿Influye la existencia de cuidados o actividades realizadas por la parte incumplida, para mitigar el riesgo?
Por otro lado, si en el contrato no constan cláusulas relacionadas a la fuerza mayor, puede siempre invocarse este concepto como eximente de responsabilidad, ya que estos preceptos están claramente determinados en la ley, sin embargo su aplicación nunca es inmediata o automática, siendo necesario para que opere: la notificación y el plazo.
En conclusión, para alegar que el motivo de un incumplimiento se basa en la fuerza mayor y por ende eximente de obligaciones, este debe cumplir varios requisitos que para ciertos casos dependerá mucho de las cláusulas, elementos y circunstancias específicas de cada contrato. Por lo tanto, es necesario que analicemos cada contrato en concreto para que, desde la perspectiva de acreedor o deudor, se aplique lo consagrado en la ley como un eximente de responsabilidad.
Es así que, la emergencia generada por el COVID 19 nos crea la necesidad de analizar las situaciones contractuales particulares y no pensando que todo incumplimiento puede fundarse en la pandemia global, ya que la consecuencia de un correcto análisis legal será definir la existencia de daños y la necesidad de una reparación, o no.[2]
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Apuntes del Profesor Fernando Gómez Pomar “Fundamento del Análisis Económico del Derecho del Contrato”.
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De conformidad a la definición dada por la Agencia de Regulación y Control de las Telecomunicaciones (ARCOTEL), el cable submarino es un cable de cobre o fibra óptica, instalado sobre el lecho marino y destinado fundamentalmente a servicios de telecomunicaciones, mediante el cual es posible tener internet y otros servicios asociados, permitiendo la conexión a diversos servidores que se encuentran en diferentes partes del mundo.
La utilización del cable submarino en el país data de 1998, y desde entonces con la llegada de nuevas empresas ha existido mayor capacidad de salida internacional que ha permitido ofrecer servicios de banda ancha con mejores precios y mayor calidad. Otra de las ventajas del cable submarino, es que el servicio se abarata más la posibilidad de transportar mayor cantidad de datos que un satélite. Además, el cable submarino de fibra óptica no contamina y tiene un impacto neutro y beneficioso sobre el ambiente.[1] Es decir, la industria del cable tiene un impacto sostenible.
De acuerdo al sitio web Telegeography, en el mundo existen alrededor de 406 cables submarinos en servicio, mismos que pueden ser visualizados a través del siguiente enlace: https://www.submarinecablemap.com/. La implementación del cable submarino tiene como base jurídica a diversos instrumentos legales, tomando como punto de partida a la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del Mar, Convemar, en donde se indica que: “Todos los Estados tienen derecho a tender cables y tuberías submarinos en el lecho de la alta mar más allá de la plataforma continental.”
A nivel nacional se regula principalmente a través del Reglamento de Títulos Habilitantes de Telecomunicaciones y Frecuencias, el cual establece que, para poder proveer los servicios mediante el cable submarino, es necesario solicitar a la autoridad competente un título habilitante de registro de servicios, cuyo otorgamiento será para los usuarios que cumplan con los requisitos legales, técnicos y económicos – financieros, según los formatos establecidos por la ARCOTEL, y su plazo de duración será de hasta veinte (20) años. Dicho título habilitante obligará al prestador, al pago de contribuciones económicas según lo establezca el ente regulador.
El cable submarino tiene tal trascendencia en el país, que en la actualidad se conoce que existe una nueva empresa que mediante una inversión privada de aproximadamente de USD 50 millones, se encargará de la construcción, administración, operación y mantenimiento de un cable submarino que proveerá de mejor capacidad a la provincia de Galápagos.[2]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Acerca de Cables submarinos de telecomunicaciones. International Cable Protection Committee. Expedido en Octubre, 2011.
[2] Fotografía: https://mundocontact.com/alistan-cable-submarino-de-fibra-optica-entre-eu-y-espana/
Una posible consecuencia que se está analizando a nivel mundial en el campo económico es la cultura del no pago. Todos los analistas, principalmente económicos, toman como causa de esta cultura a las medidas adoptadas desde los campos políticos como las legislaturas y los ejecutivos.
La crisis económica es compleja y toda medida es comprensible pero no necesariamente aceptada o acertada; de ahí que siempre van a caber las preguntas “¿a quién se le pide ajustarse primero?” y “¿a quién se le ayuda primero?”. Las respuestas a ambas dudas solo encuentran soluciones probables en las políticas económicas que se adopten desde los espacios estatales indicados.
En el contexto ecuatoriano, la herramienta donde se plasmaron estas decisiones políticas fue a través de la Ley Orgánica De Apoyo Humanitario Para Combatir La Crisis Sanitaria Derivada Del Covid-19, publicada en el Primer Suplemento del Registro Oficial No. 229 de 22 de junio de 2020. Cabe destacar que la Ley goza de efectos generales, y tiene como características la coercitividad y la coactividad.
Puntualmente, en el Artículo 5, se adoptaron tres (3) medidas respecto a los cobros de servicios básicos o públicos: (i) el congelamiento de tarifas de servicios, (ii) la suspensión del corte por falta de pago, (iii) el diferimiento de deudas. Respecto a la primera y segunda medida, cabe destacar que ambos son derechos reconocidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones para los operadores de servicios. Lo que se busca con la nueva Ley es justamente sacrificar dichos derechos ante la pandemia. También cabe señalar que en un primer momento ese Artículo solo contemplaba la primera medida y, fue la Asamblea, la que agregó las otras medidas.
Sin duda a prima facie, estas medidas ayudan a los usuarios o beneficiarios de servicios públicos y básicos; pero el otro análisis que cabe realizar es respecto de la temporalidad de las medidas ya que justo ahí es donde se genera la cultura de no pago; por ejemplo, pueden darse casos en los que el deudor tenía deudas pendientes desde antes de la pandemia, pero con la pandemia esta deuda tuvo un efecto de “bola de nieve” y tal como se ve el panorama, continuará aumentando hasta que pase la pandemia. Otro ejemplo puede ser sobre el deudor que accedió a aumentar o tener una mejora en su servicio y luego –entiéndase “ahora”-, que ya regresa a su trabajo y pasa más tiempo en la oficina que en la casa, esa deuda generada por la pandemia, por un servicio más caro, quedará pendiente hasta que pase el estado de excepción o deje de renovarse.
Por tanto, la cultura de no pago es un círculo vicioso, en la que tanto operador como cliente piensan tener la razón de no pagar o de no invertir. Así pues, solo resta ver el comportamiento social que causarán estas medidas poco desarrolladas o mal redactadas que sin duda marcarán una nueva disputa entre consumidores y prestadores, más aún en países en vías de desarrollo donde siempre hay necesidades públicas.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado Junior
[1] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/mano’>Foto de Mano creado por rawpixel.com – www.freepik.es</a>
Comencemos señalando que un Estado de derechos como lo es Ecuador, está sujeto a normas determinadas que garantizan un adecuado accionar estatal frente al ciudadano, pero estas garantías se entienden que actúan mientras existen épocas y situaciones estables, es decir en épocas de normalidad. Ahora bien, el problema aparece cuando esta normalidad se ve alterada por alguna situación imprevista lo que a su vez imposibilita al Estado continuar con normalidad.
Con el fin de abordar y neutralizar estos casos que alteran el común desempeño del Estado –entiéndase a las competencias institucionales- y la población, se deben dictar normas, que podrían ser denominadas excepcionales, ya que dependiendo de la naturaleza de la situación no prevista, dependerá la aplicación de estas normas. Así, la doctrina en este aspecto sostiene que:
“Los Estados cuentan actualmente con mecanismos e instrumentos destinados a regir la vida normal de las instituciones, pero también cuentan con toda una serie de mecanismos, medidas e instrumentos para situaciones anormales, graves e insuperables”[1]
En otras palabras en un Estado social de derechos y justicia como el ecuatoriano, se debe estar preparado con una adecuada institución jurídica ante la ocurrencia de situaciones no previstas en el ordenamiento puedan ser superadas y permitan seguir adelante con la vida cotidiana. Este instrumento con el que cuenta el Estado ecuatoriano se denomina “estado de excepción”.
El instrumento referido fue tomado por el Estado ante la emergencia relacionada con el COVID 19, el mismo que comprendió medidas excepcionales contenidas en el Decreto Ejecutivo 1017 de 16 de marzo de 2020 por los casos de coronavirus confirmados y la declaratoria de pandemia de COVID-19 por parte de la Organización Mundial de la Salud, que representaban un alto riesgo de contagio para toda la ciudadanía y generaban una afectación a los derechos a la salud y convivencia pacífica del Estado. Posteriormente, ese estado de excepción tuvo que ser ampliado. A la par de los indicados actos del Ejecutivo, también se expidieron varios actos administrativos que tenían su asidero legal en el mismo Estado de Excepción.
Estos actos administrativos fueron plasmados a través de acuerdos ministeriales y resoluciones administrativas, las cuales han creado efectos no siempre beneficiosos para ciertos sectores de la población, sean estas empresas o personas naturales. Ahora bien, la duda que surge es dichos actos administrativos siguen legal y constitucionalmente vigentes, ya que fueron expedidos con base en el primer Estado de excepción decretado por el poder Ejecutivo, el cual por haber fenecido su plazo de vigencia –incluyendo a la renovación decretada el 15 de mayo de 2020- según la normativa constitucional ya no surte efectos y además sus medidas ya no son necesarias para el momento en el cual nos encontramos, considerando que las condiciones de la emergencia son completamente diferentes y se abordan de esa forma en los dos estados de excepción, enfocándose el último en la reactivación social y económica.
Para definir si estos actos administrativos mantienen su vigencia partiendo de la premisa que nacieron a razón del Decreto de Estado de Excepción 1017 de 16 de marzo de 2020, debemos abordar los principios constitucionales y del derecho internacional que rigen los estados de excepción, y los efectos que nacen de ellos.
Un estado de excepción justamente responde a su acepción de excepcionalidad, esto quiere decir que su tratamiento legal debe ser muy prudente y exacto con el fin de evitar efectos vulneradores de derechos. Según lo establecido en la Constitución del Ecuador, el Estado de Excepción debe responder a los principios de necesidad, proporcionalidad, legalidad, temporalidad, territorialidad y razonabilidad, por ende todo documento o decisión estatal que nazca a partir del estado de excepción debe responder a estos mismos principios.
En ese orden de ideas, los principios referidos se analizan a continuación:
- El principio de necesidad es también conocido en el derecho comparado como el principio de ¨estricta necesidad ¨, este principio se refiere a que la declaratoria de un estado de excepción se lo debe realizar cuando la crisis no pueda ser superada por las instituciones jurídicas ordinarias. En el caso concreto valdría evaluar si todo el andamiaje que se instauró a razón del estado de excepción sigue siendo necesario (Acuerdos ministeriales, Resoluciones administrativas, actos administrativos en general, etc.). Este principio ser apreciado de manera objetiva, ya que debe responder a un objetivo claro y conciso (superar la crisis que lo motiva). Así, la crisis que motivó el Estado de Excepción Ecuatoriano fue la emergencia de salud según los considerandos del mismo, mas no temas relacionados a una crisis económica.
“La amenaza o peligro debe ser, por tanto, grave, presente o inminente, real y objetiva. Es decir, que su valoración no debe estar determinada por una apreciación subjetiva de la autoridad administrativa, ni debe depender únicamente del temor que se tenga de una posible situación de peligro extraordinario, pues de ser así los Estados no estarían facultados para hacer uso de los poderes o facultades excepcionales[2].”
El principio de necesidad es estricto ya que no puede decretarse un estado de excepción o sus efectos deben mantenerse vigentes por la simple presunción de la ejecución de algún acontecimiento, por ejemplo si se conoce que se va a llevar a cabo una marcha o si se presume que va a existir una crisis económica.
- La temporalidad constituye la piedra angular del Estado de Excepción y por ende de todos los actos administrativos expedidos a razon de este. Nótese que si este mecanismo y sus efectos se prolongan por mas tiempo que el explicitamente permitido en la Constitución, deja de ser un medio idóneo y legal en el marco de un Estado Constitucional, convirtiendose en un mecanismo arbitrario e inconstitucional que impacta incluso a los efectos y decisiones estatales que se excedan en su tiempo.
En este contexto, el Artículo 27, numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, señala: “(…) En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención…” (…)”
Con lo cual es evidente que los efectos del Estado de Excepción no se pueden dilatar por más tiempo que el rigurosamente necesario para superar la circunstancia excepcional que lo motivó. De conformidad con este Principio las medidas extraordinarias que acojan los Estados, deberán ser temporales y no permanentes, caso contrario se estaría contrariando al principio de legalidad, al ordenamiento jurídico interno e internacional. Las medidas adoptadas a razón de un estado de excepción no pueden convertirse en regla, estas siempre tendrán una calidad de excepcionales (la excepción no puede convertirse en regla), en el caso que nos atañe, todavía mantenemos vigentes Resoluciones Administrativas que nacieron con base a un Estado de Excepción que ya no tiene vigencia, e incluso, las mismas siguen surtiendo efectos para la administración pública, aun cuando con ocasión de la finalización del Estado de Excepción decretado el 16 de marzo de 2020 fueron expulsadas del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
En este punto, cabe tener presente que el literal l) del numeral 7 del Artículo 76 de la Constitución de la República, establece que las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas, caso contrario serán nulas, por ende y en aplicación del principio de legalidad, se debe comprender que los Actos Administrativos emanados se encuentran sometidos a esta condición; es decir, los Decretos deben contener una justificación lógica y razonable, por lo cual al ya no poseer la motivación primogénita que fue el Estado de Excepción mediante Decreto Ejecutivo 1017 de 16 de marzo de 2020, estos serían nulos.
Por lo tanto, entre los actos administrativos emitidos a razón del Estado de Excepción podemos concluir que nos encontramos ante Resoluciones y Acuerdos Ministeriales que posiblemente sean inconstitucionales y puedan constituirse en medidas paliativas que están dando paso a trasgredir el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica de sus habitantes.[3]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] MELENDEZ Florentín; La suspensión de los derechos fundamentales en los estados de excepción según el derecho internacional de los derechos humanos; El Salvador; San Salvador; p. 35
[2] MELÉNDEZ Florentin, La Suspensión de los derechos fundamentales en los estados de excepción según el derecho internacional de los derechos humanos, San Salvador, Criterio, 1999, p. 104
[3] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/rojo’>Foto de Rojo creado por d3images – www.freepik.es</a>
