La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, expidió recientemente un nuevo reglamento para la imposición y gradación de las sanciones, a través del procedimiento administrativo sancionador en el ámbito societario. Dicho reglamento señala la facultad que tiene la Superintendencia para imponer las sanciones pertinentes, con ocasión del cometimiento de cualquier infracción administrativa tipificada –ya sean acciones u omisiones– en la Ley de Compañías.
A propósito de esta nueva regulación, cabe recordar cuáles son algunas de las obligaciones societarias a ser cumplidas por las compañías reguladas por la Superintendencia de conformidad con el Artículo 20 de la Ley de Compañías, el cual indica que dentro del primer cuatrimestre de cada año, toda Sociedad constituida en el Ecuador deberá remitir: (i) El balance general anual, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias así como de las memorias e informes de los administradores y de los organismos de fiscalización establecidos por la Ley; y (ii) La nómina de los administradores, representantes legales y socios o accionistas.
Por tanto, es importante recalcar, que toda sociedad debe llevar a cabo una Junta de Socios o Accionistas, con el fin de conocer el balance general anual con el estado de cuenta de pérdidas y ganancias y aprobarlo para dar cumplimiento a la disposición señalada en la Ley de Compañías. Una vez se haya llevado a cabo dicha Junta se deberá remitir el acta certificada con la información requerida. Es recomendable además que aquella Junta sea grabada a través de medios magnéticos.
Sin embargo, se señala que las obligaciones societarias no son las únicas a ser cumplidas durante este periodo del año, también están las obligaciones de carácter laboral a ser acatadas hasta el 15 de abril de 2019, la cual consiste en el pago de las utilidades a los trabajadores que forman parte de la empresa. Se deberá repartir el porcentaje correspondiente al 15% de sus utilidades a los trabajadores en la forma en la que determina la Ley y posteriormente informar al respecto al Ministerio de Trabajo, hasta mayo de este año.
Finalmente, en abril de 2019 se deberá realizar la declaración del impuesto a la renta por parte de las sociedades nacionales y extranjeras, la misma que debe presentarse a partir del 10 de abril del año en curso, de conformidad al calendario establecido y de acuerdo al noveno dígito del RUC.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
El sistema jurídico colombiano consagra en su ordenamiento el establecimiento de garantías soberanas. La garantía soberana desde un concepto más amplio, no es otra cosa que:
| “la que debe ofrecer el Estado receptor de un crédito FAD, que lo compromete a la devolución del préstamo. El prestatario, o garante, del crédito con cargo al FAD, por exigencia de la normativa reguladora española, ha de ser el propio Estado del país destinatario del préstamo, o empresas o instituciones que tengan naturaleza pública ya que la concesión del crédito FAD depende de la obtención de la oportuna garantía soberana por parte del país deudor. Es decir, compromiso por el cual un país garantiza que si un negocio dirigido por una empresa de otro país fracasa, el Estado se hará cargo de la deuda contraída con la empresa del país inversor”.[1] |
El procedimiento y regulación en Colombia, contiene una estructura direccionada por el Ministerio de Hacienda de la Nación y está sujeta a la aprobación del Consejo Nacional de Política Economica y Social (CONPES), mismo que tiene como objeto asesorar al Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograr dicho acometido, existe una coordinación y orientación debida a los organismos encargados de la Dirección Económica y Social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos relacionados con el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión.
Así, la ejecución de políticas económicas de Colombia sigue el lineamiento del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022, que está construido sobre cuatro (4) pilares: (i) Seguridad; (ii) Justicia; (iii) Convivencia y (iv) Equidad. A lo dicho, se suma el plan de reactivación económica que quiere poner en marcha el Presidente de la República a través de la economía naranja.
En tal sentido, la idea de viabilizar las garantías soberanas atañe al desarrollo del país cuyo enfoque se da en función del interés social y las inversiones más representativas y necesarias, como ocurre con el transporte, logística, áreas importantes en materia de petróleo, seguridad nacional, biocombustible, vías de cuarta generación, tecnología, y construcción; siendo necesarias dichas medidas, considerando que los recursos del presupuesto de la Nación para el 2019, están por debajo de lo que necesita el gobierno Colombiano para financiar este tipo de obras, y que a su vez permitirá mitigar la corrupción, abriendo el espectro para que inviertan nuevas empresas.
Evidencia de lo mencionado, se percibe con la decisión del Gobierno de Colombia respecto de la financiación del “Proyecto Metro” para la ciudad de Bogotá, donde se aprobaron créditos con garantía soberana por un valor de 1,200 millones y 400 millones de euros respectivamente, para la construcción de la primera línea, lo cual genera un ambiente alentador para otros inversionistas en cuanto a las demás líneas del metro que deben estar por ofertarse. Es de agregar, que solamente para Bogotá, la ciudad capital, se tienen aprobadas las siguientes obras: Troncal por la 7ma, son 20 kms, Troncal avenida 68, Troncal avenida ciudad de Cali, Troncal Centenario, Vía al Sur y el acceso Norte, no obstante, la inexistencia de recursos económicos para ejecutarlas, siendo realmente necesario adoptar medidas a favor de inversionistas que buscan seguridad jurídica y la consecución correcta de sus proyectos, a través de garantías soberanas.
A lo indicado, en el sector de los servicios públicos, en meses pasados se aprobó una garantía soberana para cubrir la crisis energética en la zona norte del País, donde el inversionista realizará una inyección de capital a favor de la empresa “ELECTRICARIBE”, teniendo como respaldo la precitada figura jurídica.
Finalmente, vale resaltar que desde 1997, en Colombia se ha venido implementando también el modelo de Asociaciones Público-Privadas (APP) mediante cual se han establecido políticas para dar garantías y estabilidad tributaria a los inversionistas extranjeros, y a su vez, se ha ampliado el abanico de figuras jurídicas a través de las cuales puede canalizarse la inversión en Colombia de forma más segura, como ocurrió en el sector de hidrocarburos y minería donde hubo un cambio del modelo contractual para desarrollar la locomotora “minero-energética”, la legislación progresiva, y la migración necesaria en temas de mejoras económicas y de seguridad jurídica, que permitiese el acceso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ODCE) de la cual Colombia ya es miembro y que obliga a mi país a regirse a estándares de las buenas prácticas a fin que su instrumentación signifique un mayor control y vigilancia a quienes operan en el sector, para verificar la procedencia de las inversiones y eliminar la corrupción en todas las esferas públicas y privadas, así como en las actividades que se desarrollen en Colombia.
Valentina Fuentes-Vargas
Socia – División Colombia
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
[1] Sitio Web Oficial Revista GLOOBAL. Ver http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Terminos&id=1838
OBLIGATORIEDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN No. SCVS-DSC-2018-0041 DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS
En semanas anteriores, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, emitió una Resolución de cumplimiento obligatorio para las entidades señaladas en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos.[1]
El objetivo de dicha Resolución,[2]es transparentar la información de las compañías en cuanto a sus socios y accionistas, clientes y colaboradores, con el fin de determinar si su economía guarda relación con la información proporcionada a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, para lo cual, tendrán 90 días para realizar dicha actualización, guardando la reserva y confidencialidad debida.
Entre las obligaciones a cumplirse, se hace énfasis a la elaboración del Manual de Prevención con políticas y procedimientos para verificar información de clientes actuales y nuevos, colaboradores, proveedores y corresponsales, así como para establecer herramientas que permitan determinar perfiles de clientes y su riesgo, responsables de áreas para la aplicación de políticas en prevención de lavado de activos, e imponer sanciones por incumplimiento.
Además de lo señalado, se deberán crear formularios en donde conste información básica de identificación, así como la determinación de ingresos y egresos, declaración de origen lícito de los recursos, situación política expuesta, entre otros. Se enfatiza en la existencia de la“debida diligencia” para conocer bien a todos los clientes, colaboradores, proveedores y corresponsales, dejando sentado que dicha información será tratada con reglas específicas para cada sector y dependiendo de los montos de dinero que se manejen.
Para el cumplimiento de la regulación emitida, la Junta General deberá desarrollar las políticas respectivas como aprobar el Manual de Prevención, así como designar y remover al oficial de cumplimiento, quien será el encargado de elaborar el precitado Manual, presentar a la Junta General un informe anual, revisar las transacciones de la compañía, entre otras.
La importancia en el cumplimiento de las normas de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos, impactarán en la forma de percepción del país y tendrá efecto positivo para su economía, así como a gozar de una reputación en la comunidad internacional que le permita acceder fácilmente al mercado mundial gracias al establecimiento de políticas de transparencia y control adecuadas.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Art. 5.- A más de las instituciones del sistema financiero y de seguros, serán sujetos obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) a través de la entrega de los reportes previstos en esta ley, de acuerdo a la normativa que en cada caso se dicte, entre otros: las filiales extranjeras bajo control de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano; las bolsas y casas de valores; las administradoras de fondos y fideicomisos; las cooperativas, fundaciones y organismos no gubernamentales; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la comercialización de vehículos, embarcaciones, naves y aeronaves; las empresas dedicadas al servicio de transferencia nacional o internacional de dinero o valores, transporte nacional e internacional de encomiendas o paquetes postales, correos y correos paralelos, incluyendo sus operadores, agentes y agencias; las agencias de turismo y operadores turísticos; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la inversión e intermediación inmobiliaria y a la construcción; hipódromos; los montes de piedad y las casas de empeño; los negociadores de joyas, metales y piedras preciosas; los comerciantes de antigüedades y obras de arte; los notarios; los promotores artísticos y organizadores de rifas; los registradores de la propiedad y mercantiles. Los sujetos obligados señalados en el inciso anterior deberán reportar las operaciones y transacciones económicas, cuyo valor sea igual o superior al previsto en esta ley. La Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) mediante resolución podrá incorporar nuevos sujetos obligados a reportar; y podrá solicitar información adicional a otras personas naturales o jurídicas.
[2] Resolución No. SCVS-DSC-2018-0041, publicada en el Registro Oficial No. 396 – Segundo Suplemento del 28 de diciembre del 2018
En países como Ecuador, el término “due diligence” talvez es desconocido debido a la nula práctica y realización de un proceso tan particular como éste. Dicho esto, pese a que en Colombia y España es usual realizarlo previo a la intención de ejecutar una inversión, se torna ineludible transmitirle al lector su alcance y conceptualización. En tal orden, la due diligence legal es un proceso de investigación, análisis e interpretación del estado legal de un proyecto, operación, transacción, y/o de las empresas titulares, lo que incluye aspectos societarios, laborales, contractuales, de la propiedad tanto corporal como incorporal, permisos, servidumbres y litigios.
En el desarrollo de la due diligence intervienen múltiples disciplinas de profesionales, debido a la complejidad de su análisis y la sensibilidad del impacto de sus conclusiones y recomendaciones a partir de la identificación de riesgos y de oportunidades de negocio.
Ahora bien, la condición de inversionista siempre supone un riesgo, apuntalado al costo-beneficio de un proyecto que a mediano – largo plazo tendrá una evaluación, por tanto previo a la decisión de invertir en países con “riesgo país” definidos por análisis expuestos por empresas de renombre como Fitch Ratings, Moody’s Investor Service y Standard & Poor’s, sin duda, deberían conllevar la necesidad de evaluar los riesgos adicionales y particulares que en función de su transacción tendrán en el tiempo y país (aspectos culturales distintos, políticas públicas cambiantes, asuntos fiscales variantes, reputación judicial, relaciones comunitarias y laborales, etc.), lo que implica la verificación de riesgos claves o moderados que deberán considerarse de forma previa a la decisión, y que serán identificados a través de la due diligence.
En cuanto a la investigación sucinta que se realiza, depende de qué tipo de transacción se trate para determinar la fuente de la información que servirá para elaborar las conclusiones. Por ejemplo, si se tratase de una compra de acciones de una empresa local por parte de una multinacional se deberá conferir de parte del futuro vendedor de las acciones, toda la información acerca de la naturaleza de las acciones, el historial de la compañía, contratos que comprometan capitales, joint venture agreements, o cualquier acto jurídico que pueda viciar la decisión de la inversión, siempre que exista un contrato de confidencialidad o NDA (Non Disclosure Agreement) suscrito entre las partes (vendedor-comprador/interesado) que proteja la confidencialidad y reserva de la información que se está compartiendo. Estos procedimientos se verán respaldados por equipos de abogados y bancas de inversión que darán apertura a la oferta de la operación.
Así, existen otros tipos de transacciones que requieren de la realización de una due diligence legal de forma reservada, lo cual implica que la obtención de información será a partir de investigaciones en artículos, páginas web, prensa, estadísticas, derechos de petición a entidades públicas, requerimientos a instituciones privadas, etc., y que será considerada como fuente secundaria, debido a que se desconocerá si la información es cierta al cien por ciento.
La realización de este tipo de procesos debería estar incluida en el Orden del Día de las Juntas Directivas de las empresas y formar parte de las decisiones de los inversionistas previo a ejecutar planes de inversión, a definir al país destino, a identificar estrategias para el éxito de su negocio; dado que cualquier operación / transacción tendrá riesgos así como oportunidades, no obstante, el objetivo es ponderar si los riesgos afectarán la viabilidad del negocio o la compra, o bien si podrán mitigarse en el tiempo y cuánto costará eso para quienes invertirán, a partir de un informe detallado que verifique la gradualidad de éstos.
Paola Bermúdez Roldán
Socia
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Sofía Zapata Gómez
Socia
El índice de competitividad 4.0. señala como en 2017 Latinoamérica ha aumentado su crecimiento de manera modesta. En este año países exportadores de commodities, como Brasil, Chile y Argentina, se han beneficiado de un aumento en el precio de sus principales productos debido a la demanda mundial. Como contrapunto encontramos el caso de Venezuela que se ubica en las ultimas posiciones de los países latinoamericanos respecto a su desempeño en el avance hacia la frontera de la competitividad. De acuerdo con el informe, la recuperación económica de la región no está del todo consolidada, existen diferentes factores económicos y geopolíticos que pueden alterar el desempeño del crecimiento, sin mencionar los desafíos que se ponen de manifiesto para la mayoría de las economías con la incorporación de los nuevos indicadores del informe 4.0. La puntuación media global del más reciente informe es de 60 puntos, 21 de las 140 economías analizadas están por debajo de los 50 puntos. Existe una importante brecha entre las regiones más competitivas y las que no lo son.Según el informe para mejorar el desempeño de los nuevos indicadores que se analizan en esta nueva metodología es necesario fomentar la innovación, esto requiere de estrategias holísticas que la mayoría de las economías tienen que dominar.
Latinoamérica presenta una significativa disparidad entre países de la misma región, podemos encontrar el caso de Chile (posición 33/140) con una puntuación de más del doble de la obtenida por Haití (posición 138/140), y en algunos casos entre países vecinos,como sucede al comparar las puntuaciones de República Dominicana (57,4) y Haití (36,5) o entre Colombia (61,6) y Venezuela (43,2), este último con uno de los peores desempeños de la región.
De manera generalizada es posible decir que las economías latinoamericanas no están lo suficientemente desarrolladas en términos 4.0. El análisis detallado de indicadores permite identificar incongruencias entre el desempeño en algunos indicadores y el grado de competitividad de ciertas economías; por poner un ejemplo, destacamos a Uruguay, país con una de las puntuaciones más elevadas en la adopción de las T.I.C., superando economías desarrolladas como Taiwán (China) y Suiza; como contrapunto podemos observar como el mismo país presenta uno de los desempeños más bajos en innovación en la región; lo que hace evidente que es necesario realizar un análisis en profundidad de cada una de las competencias que se quieran medir, dada la complejidad de los nuevos indicadores que presenta el informe. Fortalecer las instituciones sigue siendo una de las principales prioridades de la región, la mejora de los indicadores relacionados con este aspecto puede tener efectos significativos sobre el desempeño de otros pilares, mejorando así el avance hacia la frontera de la competitividad. A continuación, presentamos el ranking comparativo de las principales economías latinoamericanas, según las puntuaciones obtenidas en el informe a nivel general y en aquellos indicadores identificados como de alto impacto para las economías 4.0.
© Excom Global a partir de datos del informe de competitividad 4.0. World Economic Forum.
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Actualmente, Apple y la compañía Qualcomm (líder en el mercado de procesadores para teléfonos celulares) están siendo partícipes de una contienda judicial, que se ha extendido desde los Estados Unidos de América hasta China y Europa.
El origen de esta disputa es de carácter tecnológico vinculado a diseños industriales y propiedades de chips modernos utilizados por Apple y fabricados por Qualcomm. Ésta última es quien asegura que Apple ha realizado prácticas cuestionables en materia de competencia, tras filtrar información confidencial a Intel, otro conocido competidor del medio.
La finalidad, asegura Qualcomm, es promover la fabricación de nuevos chips para teléfonos celulares por parte de Intel, quienes podrían, a partir dela información filtrada,crear dichos dispositivos a menor precio y con funcionalidad es mejoradas, acelerando el tiempo de salida al mercado de Iphones con dichos chips encontrados en las versiones “XS”y “XS Max”.
Esta posición, contenida en la demanda presentada por Qualcomm ante la Corte Superior de San Diego, California, detalla la forma en cómo Apple “rompió” la seguridad de un software importante y sensible, cuyo uso y seguridad estuvo protegido bajo un acuerdo de confidencialidad –NDA- suscrito desde el inicio de las relaciones comerciales entre ambos. Lo dicho, sin duda, revela la existencia de un escenario de aprovechamiento indebido de código fuente y de las herramientas, mismas que servirán para desplazar del negocio, a dicho competidor.
Según el reconocido sitio de tecnología denominado “Ars Technica”[1], un representante oficial de Apple indicó que todas las acusaciones referidas habrían sido esgrimidas sin fundamento alguno y con el afán de cubrir malas prácticas comerciales, que el mismo Qualcomm habría iniciado por su cuenta. Además, denuncian que la referida Qualcomm habría incrementado ilegalmente, las regalías provenientes del uso de dicha tecnología tras asegurar que se encontraban por debajo del valor real que efectivamente estaban valoradas.
Sin embargo, existen inconsistencias en el proceso pues al momento de empezar la fase de “discovery” sobre documentos en el sistema judicial estadounidense,se verificó que este se desarrolla lentamente e incluso hay imposición de multas cuyos montos ascienden a USD 25,000.00 (veinticinco mil dólares Americanos)diarios, que está soportando Apple en función del incumplimiento de los plazos establecidos por la Corte para la entrega de la información.
Tales aseveraciones fundadas en información publicada en la web, parecen tener su propio peso, tras revelarse la noticia de una cuantiosa multa impuesta por la Comisión de Competencia de la Unión Europea a Qualcomm, acusada de incentivar económicamente a Apple para que utilice su procesador “Snapdragon”, que se constituye en el portaestandarte de la tecnología móvil 4G.
Como se puede apreciar esta batalla recién comienza y las ramificaciones parecen multiplicarse globalmente, prueba de ello, es la situación en China, donde Qualcomm ha solicitado la prohibición de comercializar Iphones con su tecnología, y se extiende a Reino Unido, lugar donde ambas partes se preparan para iniciar una disputa sobre la misma cuestión, basada en diferentes criterios sobre qué derechos le pertenecen a cada parte, dentro de la transferencia de tecnología compleja que está en disputa, y que sin duda, va a repercutir en el sujeto más vulnerable de esta cadena, el consumidor.
Edgar Bustamante Sierra
ASOCIADO SENIOR
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
En el mundo empresarial, antes de tomar cualquier decisión o dar cumplimiento a sus obligaciones estatutarias, deben celebrarse juntas generales o universales de socios o accionistas, previa convocatoria formal, conforme lo dispone la norma vigente.
Sin embargo, en ocasiones no siempre los socios o accionistas se encuentran disponibles o en la misma jurisdicción donde consta el domicilio de la empresa para asistir a las juntas o reuniones, ya sea por no encontrarse en el lugar de la celebración de la junta o por compromisos adquiridos, debiendo para el efecto delegar a terceras personas para que actúen a nombre suyo, lo cual supone incurrir en costos extras, no previstos.
Es por ello, que el Reglamento de Celebración de Juntas Generales de Socios y Accionistas de las Compañías de Responsabilidad Limitada, Anónimas, en Comandita por Acciones y de Economía Mixta, mitigando en parte, estas contingencias, en su Artículo 20 ha previsto la forma de comparecer a dichas reuniones o juntas, señalando la posibilidad de hacerlo a través de videoconferencias.[1]
Esta opción se acopla a las necesidades del mundo actual, en donde la tecnología se ha convertido en una herramienta muy útil que más de permitir la optimización del tiempo de las personas, mejora la calidad de las comunicaciones e interacciones, aumenta la eficiencia y productividad, y dinamiza la ejecución negocios, permitiendo la aceleración en la toma de decisiones a nivel corporativo como en la reducción de costos que por viajes se generen.
La comparecencia de los socios o accionistas en la junta o reunión, a través de videoconferencias, prevista por el Reglamento citado, se perfecciona con el envío de una comunicación por correo electrónico al Secretario de la Junta, quien finalmente dejará sentado este particular en el Acta respectiva de la reunión o junta, dando fede la presencia de dicho socio a través del programa y/o aplicación de videoconferencia elegido.
Esta opción permite a las empresas o compañías, más aún tratándose de socios o accionistas extranjeros, la posibilidad de ser más funcionales en cuanto a la toma de decisiones o cumplimiento de obligaciones legales, considerando que algunas son de carácter urgente. No obstante, pese a la expedición en el año 2014 del Reglamento precitado, esta práctica no es frecuente en las gestiones corporativas, debido al desconocimiento de la norma, como a las trabas que puedan presentarse en los registros mercantiles de Ecuador, por inexperiencia.
Angélica Campoverde Ortiz
ASOCIADA
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[1] Reglamento de Celebración de Juntas Generales de Socios y Accionistas de las Compañías de Responsabilidad Limitada, Anónimas, en Comandita por Acciones y de Economía Mixta, publicado en el Registro Oficial 371 de Noviembre 10, 2014. (“Artículo 20”).
Las socias Sofía Zapata Gómez y Paola Bermudez Roldan nos compartieron su artículo en la Revista Views de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Canadiense de Quito, titulado «Panorama de las oportunidades de negocio para el inversionista extranjero» donde analizan las ventajas de invertir en Ecuador, siempre que se identifique al país destino de inversión en todas sus aristas y contingentes, a través de un due diligence legal.
Para leer el artículo completo, da click en el siguiente link: https://ecucanchamber.org/images/flippingbook/revista%20views.pdf
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La licencia social es la validación continúa de las comunidades locales y organizaciones respecto de la operación de un proyecto. Vale precisar, que a diferencia de los proyectos hidrocarburíferos y de energía, los impactos sociales en el tema minero son de mayor espectro y por ende, suponen mayor atención.
Y es que, en este tipo de proyecto emergen no sólo la titular minera (empresa concesionaria) sino el Estado como ente regulatorio, supervisor y sancionador, y también las comunidades locales que por su asentamiento físico o económico se encuentran sobre el área del título minero.
Sobre la mediana importancia otorgada por años a las comunidades y el relacionamiento con éstas por parte de las empresas concesionarias, vale recordar el antecedente nacional e internacional que marca la relevancia de la consulta previa local, misma que se cristalizó en la sentencia del 29 de junio de 2012 dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos dentro del caso de fondo y reparación seguido por el pueblo Kiwcha de Sarayaku contra la República del Ecuador. Lo que llama la atención, dentro del mencionado proceso internacional, es el allanamiento del Estado Ecuatoriano respecto de la responsabilidad de asumir los costos y obligaciones de tipo civil y moral, así como de la omisión de la Consulta Previa que debió realizarse para la ejecución del proyecto petrolero presentado por CGC -compañía argentina que realizaría la exploración y explotación de hidrocarburos en el año 1996-. En tal sentido, la Corte fijó una indemnización pecuniaria, pero de manera particular recordó al Ecuador la obligatoriedad de cumplir con los Tratados Internacionales suscritos, así como con la Constitución Política de 1998, vigente a la época; relativos al respeto de los derechos de las comunidades asentadas en la zona a explotar, materializado en la consulta previa, entre otros. Esto sin duda, marcó precedentes por los que el Ecuador empezó a identificar el valor de “escuchar” a las comunidades, incluso a impartir información a la sociedad acerca de los derechos de éstas, tanto así, que a través de la Constitución de la República de 2008, el Estado reconoció el derecho a la consulta previa, libre e informada de las comunidades. Es a partir de aquí, donde se empieza a conocer y respetar el hábitat y la idiosincrasia de las comunidades.
Ahora bien, para aterrizar el tema traído a colación, debe diferenciarse la “consulta previa” de la “licencia social”, dado que la primera constituye el paso inicial, el cual dará el Estado, para “socializar” el proyecto de forma integral, el momento clave donde las actividades a ejecutarse se informarán de manera general y se propondrá la interrelación de los actores a fin de poder identificar las necesidades que tiene cada uno, con el propósito de atenderlas durante la ejecución del proyecto. Al respecto, es preciso enfatizar que las comunidades no tendrán derecho a veto sobre la decisión del Estado de dar en concesión una locación para la exploración y explotación de un mineral o hidrocarburo, pero sí se deberán respetar sus derechos.
Conforme lo dispone la Organización Internacional del Trabajo (OIT 169) se trata de una obligación que tienen los Estados signatarios para que las comunidades participen de forma previa, libre e informada sobre la ejecución de un proyecto cuyos impactos puedan incidir en su hábitat y medio donde se desarrollan. La consulta previa, sin duda, se ata a tiempos anteriores a la ejecución del proyecto y la adelanta directamente el Estado. (Ver https://www.theguardian.com/sustainable-business/2014/sep/29/social-licence-operate-shell-bp-business-leaders).
Por su parte, la “licencia social” comprende el acompañamiento y participación de la comunidad para con el proyecto durante su vida; se trata de ese grupo o conjunto de fases que corresponden a la ejecución del proyecto de la mano de la comunidad. Es esa validación continúa la que permitirá vislumbrar la ejecución del plan de inversión social, la materialización de las intenciones de formalización minera de los miembros de la comunidad con la titular minera, la ejecución de los proyectos sociales que formarán parte del proyecto minero, el cumplimiento de los compromisos adquiridos en la consulta previa por parte de la titular con la comunidad sin que esto incluya las obligaciones que el Estado tiene, la armonía en la ejecución de labores y el respeto de la autodeterminación de las comunidades en cuanto a su hábitat y medios de subsistencia.
La “licencia social” la solicita el titular minero -ésta no se encuentra normada, pero constituye un aval respecto a la reputación de la compañía y al cumplimiento de estándares hoy evaluados, como normas ISO- cada vez que se reúne con la comunidad para superar alguna necesidad de los actores y obtiene su validación, ello en una jurisdicción determinada y de la mano de una evaluación socio-ambiental que le permitirá aceptar y coincidir en compromisos mutuos que permitan la ejecución del proyecto.
Una de las dificultades en la obtención de la llamada “licencia social” se presenta ante la necesidad de reasentamientos físicos y económicos, que de alguna forma afectan el espectro cultural y social de las comunidades. (Ver http://www.miningfacts.org/communities/what-is-the-social-licence-to-operate/)
Entre líneas puede notarse que la sustentabilidad del proyecto depende de ese accionar conjunto con la comunidad asentada en el territorio del mismo, y que el trabajo entre el titular minero y la comunidad supone una ventaja, a excepción de convertirse en desafío cuando se presentan casos donde los comuneros se alinean a intereses capitalistas más que de alcance general para los grupos étnicos, y es en ese momento donde se deberá pedir la intervención del Estado.
No obstante, al no contar un proyecto minero con la “licencia social”, los riesgos claves son (i) Obstrucción en el avance de las etapas del proyecto; (ii) Inseguridad jurídica del inversionista; (iii) Allanamiento ilegal de la mina por parte de mineros ilegales que buscan aprovechamiento del mineral como medio de subsistencia; (iv) Delincuencia; (v) Prostitución y drogadicción; y hasta (vi) Financiamiento a grupos terroristas -considerando la cercanía de algunos proyectos a la frontera con Colombia-. Incluso, existen proyectos que no logran arrancar, ni avanzar en sus fases y se ven boicoteados por la población local o incluso por la aplicación de normas constitucionales en cuanto a las facultades territoriales de los Alcaldes, que han incitado a prohibir la minería en ciertas jurisdicciones, como ha ocurrido en Colombia (Ver Caso Cajamarca en http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/consulta-popular-minera-en-cajamarca-ahora-tiene-polemica-con-el-concejo-de-la-ciudad-101184), y lo que aparentemente pretende ser en el Ecuador, con el Proyecto Río Blanco en El Azuay.
Por tanto, el valor de la obtención de la “licencia social” deviene en la viabilidad del proyecto minero y su continuidad en el tiempo y vida útil. Las comunidades deben conocer, entender e introducir en sus formas de interrelación con sus miembros, la noción de que existen compañías mineras que hacen minería bien hecha con el debido cuidado de sus derechos, inclusión, participación y protección, considerando que los proyectos son de largo plazo y por ende, la relación comunitaria también deberá serlo.
Paola Bermúdez Roldán
Socia
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
La digitalización del mercado de bienes y servicios reinventó la experiencia de compra al implementar tiendas en línea que trabajan para el usuario, categorizando productos y seleccionando ofertas de acuerdo a sus preferencias. Este logro ha sido posible gracias a la aparición de software y herramientas tecnológicas que mueven los hilos del comercio virtual con notable innovación, pero que también podrían suponer riesgos para la sana competencia y el consumidor como veremos a continuación.
El mercado tradicional suponía un espacio físico donde el intercambio de bienes se desarrollaba a partir de regateos y una constante interacción humana. Hoy los mercados han migrado a espacios virtuales, privados y dependen cada vez más de software inteligente para la ejecución de dichos trabajos. Un escenario que se acepta con gusto, pues se confía que se realizan trabajos con transparencia y para el máximo beneficio del consumidor.
Sin embargo, existen casos que difieren con esta noción, como ocurrió en septiembre de 2016, donde ProPublica descubrió prácticas contrarias a la sana competencia luego que monitoreó el movimiento de 250 productos en “amazon.com”. La red de periodismo independiente, analizó los resultados para entender por qué un ítem particular es favorecido en relación a otro similar.
Con esto se pudo verificar que Amazon goza de una exposición superior al resto, por lo general, y muestra sus productos por encima de la competencia, aun cuando los resultados de búsqueda se ordenan por precio y sus propios productos cuestan más. Aunado a que, el fin, se entiende era identificarse como primeros en las búsquedas, escondiendo los costos de envío para sus productos, mismos que sí fueron calculados en aquellos del rival, favoreciéndolos inmensamente sobre el resto en la vitrina virtual. Y si bien lo anterior se puede defender al aceptar las condiciones de Amazon previo a registrarse y participar, se ignoran posibles efectos que sin duda, alteran la sana competencia.
Dicho esto, se colige que el sistema inteligente desestima productos de la competencia con base en políticas que aún no adquieren mayor claridad. Al respecto, Erik Farleight, un portavoz de Amazon, indicó que el programa inteligente no toma el precio como único rubro a valorar, y debe tomarse en cuenta variables como la buena atención de su empresa y el servicio de calidad; no obstante sin reglas transparentes estas “políticas” pueden constituirse en instrumentos de conveniencia para cualquier operador económico en línea, empeorando el escenario, sin llegasen a aplicarse en un ambiente de secretismo, lejos de ser entendidas por la autoridad regulatoria.
Estos “robots” o “bots”, por así decirlo, estudian el mercado en cuestión de segundos para determinar los productos a mostrar, pero también los precios colocar. Por su alta complejidad, operan bajo el radar de la autoridad regultaria y sin inflexiones, como lo tendría un sujeto tradicional. Por tanto, mientras crezca el comercio en línea, el mercado será enteramente dependiente de estas prácticas donde las reglas de juego deberán marcarse necesariamente de manera previa a fin de evitar abusos de compañías que en posición de dominio, intentan marcar ventajas.
En esa línea, los expertos Ariel Ezrachi y Maurice Stucke, sobre políticas de competencia, señalan que esta tecnología tiene tal capacidad, que podría eventualmente coordinar con otros sistemas inteligentes del mercado las alzas de precio debido a su diseño único que permitirá maximizar ganancias de cualquier sociedad.
En fin, sin regulación futura, la tecnología sin duda, aventajará y llegará a un punto en que operará completamente bajo el radar de la autoridad regulatoria. Debe pensarse seriamente en una readecuación de conceptos en derecho de competencia, y entablar una discusión que permita a la norma distinguir y encapsular distintos niveles de responsabilidad para ejecutivos, programadores, y gestores de tecnología dentro de una sociedad.
De otra forma, la Ley se vuelve cada día más obsoleta en torno a la sana competencia que dice promulgar y proteger.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado Senior
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
