La última pandemia que sufrió la humanidad fue hace cien años. Muchas cosas han cambiado desde ese entonces hasta la fecha. Una de ellas es que ahora es posible un mayor confinamiento sin detener la productividad y el comercio a nivel mundial, todo esto gracias a las telecomunicaciones.
Ecuador no escapa a este fenómeno global y actualmente se encuentra en el puesto ochenta y cinco (85) del grupo de los países con ingresos medios altos, según Network Readiness Index. Esto, aunado a que, según el INEC, al 2018 el analfabetismo bordeaba el 10% de la población, lo cual ha venido siendo superado por el rol de las telecomunicaciones en nuestras vidas diarias. De ahí que, el sector de las telecomunicaciones no solo es un sector importante para el desarrollo de la población, sino que representa un importante rubro dentro de la economía nacional.
Las empresas privadas de telecomunicaciones han sido las unidades económicamente productivas necesarias para haber podido alcanzar el mencionado desarrollo y operatividad del sector. Es decir, la inversión privada es fuerte en este sector. Sin embargo, la empresa no es solamente sinónimo de inversión y réditos, sino que es un complejo sistema de planificación, estratégica y trabajo que busca obtener réditos del mercado a través de la satisfacción de necesidades de los clientes. Así pues, la sostenibilidad de una empresa en el tiempo solo se logra con un plan de reinversiones ya sea para ampliar las líneas de negocios o para meramente ampliar el acaparamiento del mercado, es decir, la satisfacción de más necesidades.
No obstante, en sectores tan importantes como este, el marco jurídico juega un rol importante. Actualmente, con el Proyecto de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para Combatir la Crisis Sanitaria Derivada del COVID-19, el flujo económico de este sector se ve trastocado. Puntualmente porque esta Ley plantea dos medidas que repercutirán en las inversiones de este sector, a saber: a) el congelamiento de tarifas; y b) la suspensión del corte de los servicios.
Respecto al primero, el congelamiento acarrearía una restricción a la diversificación de planes de servicios; esto es, contar con mayor oferta de servicios en el mercado, por lo tanto, se estancará el mercado como tal. Respecto al segundo, si es verdad no se está dando servicio gratuito, el diferimiento del pago por el servicio recibido disminuye el flujo de activos de las compañías, obviamente degenerando en el diferimiento de cumplimiento de obligaciones y de planes de inversión, lo cual haría que se estanque también el mercado. Es necesario recordar que el dinero tiene un valor en el tiempo, no es lo mismo recibir dinero para pagar obligaciones hoy que no tener dinero y pagar mañana las mismas obligaciones, pero con sus frutos legales, intereses. Todo esto reduce la posibilidad de innovar.
Una empresa de telecomunicaciones, como cualquier otra empresa, requiere de capital humano para el desarrollo de sus actividades. El negocio empresarial requiere de flujo de ingresos para solventar sus obligaciones, una de ellas el pago de sueldos y salarios. No obstante, esta pandemia y el marco jurídico actual dejarán en una situación de reducción de liquidez a estas empresas que están obligadas según medidas regulatorias “emergentes” a dar servicios sin recibir dinero a cambio por el momento. A modo de ejemplo, los gastos de estas empresas se financian con ingresos de estas empresas; si las empresas no tienen ingresos cómo pagarán sus obligaciones legales mensuales generadas, es decir ¿Cómo pagarán sueldos y salarios a ese capital humano que ha tenido que dejar sus casas, su confinamiento, sus familias, para continuar y preservar sus trabajos ante esta recesión, donde mantener un trabajo es apremiante? ¿Cómo se mantendrá el flujo circulante que estos trabajadores generan en los mercados que interactúan?
Sin duda, prestar un servicio público acarrea riesgos, pero es una situación perfectamente mitigable con un marco jurídico serio que evalúe no solo el pan de hoy y el hambre de mañana, sino que sitúe realmente las repercusiones económicas de las medidas jurídicas. Por eso, no es momento para tomar acciones aparentes sino de evaluar los escenarios económicos que permitan manejar los golpes de esta crisis.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografría: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/ordenador»>Foto de Ordenador creado por senivpetro – www.freepik.es</a>
Con fecha 22 de marzo de 2020, el MINTEL (Ministerio de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información) emitió el Acuerdo Ministerial No. 009-2020. Instrumento que contiene una serie de medidas dirigidas a los operadores de servicio móvil avanzado, telefonía fija y servicio de acceso a internet, y que determina un cierto estándar a cumplir con respecto a la calidad, mantenimiento, y accesibilidad de las redes. En la misma línea, la Resolución de fecha 20 de marzo de 2020 emitida por el COE (Comité de Operaciones de Emergencia Nacional) indicó que “los prestadores del servicio móvil avanzado, telefonía fija y acceso a Internet, se abstengan de suspender el servicio por falta de pago de sus abonados o clientes.”
Las disposiciones citadas tratan de contrarrestar, en alguna medida, los efectos sociales y económicos de una pandemia que ha afectado gravemente a nuestra economía. Por lo tanto, debemos verificar qué dictan nuestras normas acerca de la “fuerza mayor” para el cumplimiento de obligaciones dentro del sector de las telecomunicaciones.
Ahora, si revisamos el Artículo 24 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones, vemos cuáles son los servicios que se enmarcan como gratuitos y que deben ser cubiertos en caso de emergencia. Estos incluyen únicamente:
i) el acceso a llamadas gratuitas independientemente del saldo, y
ii) difusiones de alertas y mensajes de servicio público a través de diferentes plataformas.
Luego, los Artículos 11 y 24 de dicha ley indican que estos deben contar con planes de contingencia para afrontar conflictos de esta naturaleza y mantener a flote los servicios “de acuerdo con las regulaciones respectivas”. Sin embargo, lo más relevante de dicha norma es el contenido que indica que los prestadores deben “implementar el acceso, en forma gratuita, a los servicios de emergencia, determinados por la ARCOTEL”.
Sin duda, esto último permite una interpretación a favor de la entidad para que
pueda incluir cualquier servicio de telecomunicaciones dentro de la gratuidad
señalada para casos de emergencia nacional. Sin embargo, la norma menciona que
debe considerarse toda la regulación respectiva antes de efectuar cambios
trascendentales dentro de dicho mercado.
En línea a lo dicho, el Artículo 141.2 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones prevé que el órgano rector debe promover las tecnologías de información y el desarrollo de las telecomunicaciones. Algo que difícilmente se podría cumplir si subsisten medidas sin limitación alguna que afecten gravemente la inversión del prestador del servicio. Además, el Artículo 8 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones indica que, en casos de esta naturaleza, los prestadores del sector tienen la obligación de prestar facilidades para el acceso a la red pública, además de estar sujetos a posibles regulaciones en cuanto a “derechos, obligaciones, pago del valor justo del servicio”. Es decir, la norma es clara e indica que siempre se prevé un pago justo a cambio del servicio, aun en tiempos de emergencia.
Finalmente, debemos recordar que el propio Acuerdo Ministerial No. 024-2019, de 12 de septiembre de 2019, tiene como objetivo “promover la implementación de plataformas tecnológicas o sistemas alternos” para casos de emergencia. Otro objetivo trazado dentro del presente sector que podría complicarse en caso que los prestadores del servicio vean disminuida su capacidad de cobro y caigan en indefensión por políticas que sobrepasan el plazo justo, contradiciendo la norma que requiere apoyar, en conjunto, al sector. Como ocurre durante la presente emergencia.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
[1] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/tecnologia»>Foto de Tecnología creado por jannoon028 – www.freepik.es</a>
El panorama de la emergencia sanitaria se ha visto acompañado de la especulación en los precios de los productos básicos alimentarios, sobre todo en el ámbito agrícola de alimentos básicos, en el cual desde finales del mes de marzo se pudo evidenciar el alza en precios de hasta un 100%, al momento de la entrega, al consumidor final. Causa bastante sorpresa que esto ocurra en Ecuador ya que a nivel internacional con ocasión de la crisis sanitaria mundial se percibe un panorama positivo dado que los precios internacionales de los productos básicos agrícolas se hallan estables y se prevé que se mantendrán así, a lo largo del año 2020, según lo indicó el Banco Mundial.
Para evitar esto, las autoridades pertinentes están llevando a cabo varios operativos en mercados y supermercados del país, con lo cual, parcialmente, se han logrado regular los precios.
En este contexto salta la inquietud de cómo se está realizando el control a los precios que manejan las aplicaciones móviles dedicadas a la entrega de productos, excluyendo la tarifa que por el servicio de ¨delivery¨ cobran, debido a que, es fácil evidenciar que los precios que soporta el consumidor final difieren de los precios que se exhiben en las perchas de las tiendas o supermercados, siendo por demás, los primeros, excesivos. Entonces, vale preguntar ¿qué autoridad regula el sistema de precios de alimentos en el Ecuador?
El Artículo 52 de la ley Orgánica de Defensa del Consumidor establece que, la entidad llamada a elaborar mensualmente, con base en criterios netamente técnicos, los índices de inflación, el índice de precios al productor y el índice de precios al consumidor, es el INEC[1] o el organismo que haga sus veces. Además cuando se detecten procesos especulativos en relación a los índices económicos, son los Intendentes de Policía, Subintendentes de Policía y Comisarios Nacionales, a petición de cualquier interesado o aún de oficio, los encargados de realizar los controles respectivos, con el fin de establecer la existencia de procesos especulativos.
Como es conocido, el consumo de alimentos es de carácter masivo y la industria dedicada a la elaboración de los mismos tiene una particular relevancia dentro de la producción y desempeño económico nacional, por lo cual su tratamiento legal debe ser transparente y adecuado.
Controlar y regular el precio justo de los alimentos de primera necesidad y procesados, tienen el fin de garantizar el derecho constitucional de los consumidores a una información oportuna, clara, precisa y no engañosa sobre el contenido y las características de estos alimentos.
El marco legal en el que se desenvuelve la temática de los precios justos, recoge en primer lugar disposiciones de la Constitución de la República del Ecuador de manera específica en su Artículo 449 que hace referencia al derecho a disponer de bienes y servicios de óptima calidad y a elegirlos con libertad, así como a una información precisa, veraz y no engañosa sobre su contenido y características. Por otro lado, la política económica y comercial del Gobierno Central tiene el objetivo primordial de evitar prácticas monopólicas y oligopólicas, particularmente en el sector privado y otras que afecten el funcionamiento de los mercados, lo que en definitiva ocurre con la especulación de precios.
Consistentemente, la misma norma constitucional en su Artículo 66 numerales 15 y 25 reconocen y garantizan el derecho a desarrollar actividades económicas conforme a principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental; así como el derecho a acceder a bienes y servicios públicos y privados de calidad, con eficiencia y eficacia. Es decir, la Constitución traza una línea transversal para todos los proveedores de servicios y productos, e incluso a toda la cadena de compra-venta -consumidores finales-, a tener principios éticos muy altos.
Dentro del marco constitucional se establecen obligaciones para el Estado entre otras las previstas en el Artículo 336 de la Constitución que menciona: “El Estado impulsará y velará por el comercio justo como medio de acceso a bienes y servicios de calidad, que minimicen las distorsiones de la intermediación y promueva la sustentabilidad. El Estado asegurará la transparencia y eficiencia en los mercados”.
Para poder identificar con mayor especificidad la norma que protege al consumidor propiamente, debemos remitirnos a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, misma que en su Artículo 4 numeral 5, referente a los derechos del consumidor establece que son, entre otros:
(…) 5. Derecho a un trato transparente, equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes o servicios, especialmente en lo referido a las condiciones óptimas de calidad, cantidad, precio, peso y medida;(…)
Ahora bien, la especulación de precios también se encuentra tipificada como un delito, y dicha sanción se ampara en el Artículo 321 del Código Orgánico Integral Penal (COIP) relacionado a los actos ilegales tendientes al alza de precios de productos sujetos a precio oficial. Según la norma indicada, el hecho será sancionado con pena privativa de libertad.
Por tanto, el poder de mercado al constituirse en la capacidad que tiene un operador económico (empresa, industria, etc.) de incidir en el comportamiento del mercado, tiene su límite en la ley. Es decir, la ley provee a las empresas y consumidores reglas claras y transparentes para competir en condiciones justas, para que sus logros puedan darse por eficiencia y no por prácticas tramposas o desleales, que en definitiva afectan al consumidor final que soporta el exceso de precios y los impactos, y, que se evidencian actualmente al adquirir productos de primera necesidad.[2]
Entonces si, como consumidores se encuentran afectados por la especulación de precios, se podrá concurrir a la Defensoría del Pueblo, la cual ha habilitado un canal telemático de denuncias, mismo al que podrán acceder en el siguiente link: https://www.dpe.gob.ec/contacto/
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Ver https://www.ecuadorencifras.gob.ec/precios/
[2] Fotografía: Pixabay
Existen procedimientos especiales que fueron paralizados debido a la fuerza mayor indicada en el Decreto Ejecutivo 1017. Dichos procedimientos de contratación en situación de emergencia son generados por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional, mismas que deben ser concretas, inmediatas, imprevistas, probadas y objetivas.
Para estos procesos, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, establece mecanismos especiales que permiten evitar los tiempos y plazos excesivos que tomaría un procedimiento normal de contratación pública, considerando por un lado, los elementos que definen una situación como emergente, y por otro, que dichos elementos deben resaltarse en la motivación de las Resoluciones de las máximas autoridades estatales considerando como bases a la inmediatez e imprevisibilidad, y ésta última debe ser concreta, objetiva y probada.
Así, una de las interrogantes que se suscitan, tiene que ver con la naturaleza de los procedimientos de emergencia, mismos que fueron paralizados, por la emergencia sanitaria.
La Codificación de Resoluciones del SERCOP, en su Disposición Transitoria Vigésima Primera establece que las entidades contratantes que hayan emitido su resolución de declaratoria de emergencia hasta el 19 de marzo de 2020, aplicarán la Disposición Transitoria Única de la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2020-0104, entendiéndose exclusivamente al cumplimiento de las disposiciones relacionadas a las contrataciones, publicaciones e informes, que se celebren o realicen a partir del 20 de marzo de 2020.
Por tanto, las entidades contratantes podrán adaptar a las demás disposiciones de la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2020-0104, todas y cada una de las declaratorias de emergencia emitidas hasta el 19 de marzo 2020.
De esto último, la Resolución No RE-SERCOP-2020-0104 de fecha 19 de marzo del 2020, expidió reformas a la Resolución externa No. RE-SERCOP-2016-0000072, de 31 de agosto del 2016, mediante el cual se expidió la Codificación y Actualización de Resoluciones emitidas por el Servicio Nacional de Contratación Pública, en la cual, se limita el plazo de las declaratorias de emergencia, indicando que no podrán ser mayores a sesenta (60) días, salvo que el Presidente de la República prorrogue o amplíe el estado de excepción, o en su defecto, emita uno nuevo.
Es decir, solo en ese caso, el plazo de la declaratoria de emergencia estará supeditado a lo decretado por el Presidente, en lo que fuera aplicable, con lo que podríamos entender que los plazos de los procedimientos de emergencia declarados antes del 19 de marzo del 2020, se encuentran ampliados por el estado de excepción declarado por el Covid-19.
Posteriormente, mediante Resolución No. RE-SERCOP-2020-0105 de fecha 06 de abril del 2020, el SERCOP emite una nueva Resolución que modifica la Resolución Externa No. RE-SERCOP-2016- 0000072 donde se establece que se podrá prorrogar el plazo establecido en laResolución No RE-SERCOP-2020-0104, salvo que esté vigente un estado de excepción decretado por el Presidente de la República, relacionado a la situación de emergencia.
Nótese que esta Resolución en su Disposición Transitoria Única establece que: “En el caso de declaratorias de emergencia publicadas por las entidades contratantes hasta antes de la vigencia de la presente resolución, tendrán la obligación de cumplir y adaptarse con las disposiciones de esta resolución”.
El precitado texto da a entender que los procedimientos de emergencia que fueron suscritos antes del 19 de marzo del 2020, tendrían la obligación de acogerse a lo dispuesto por esta resolución, lo cual modificaría en muchos aspectos los términos en los cuales fueron suscritos las contrataciones de emergencia, vulnerando los principios de legalidad, trato justo, oportunidad, transparencia e igualdad enunciados por la misma Ley. Sin mencionar que, al paralizar los procedimientos de emergencia, estos pierden tal condición de “emergencia” ya que los elementos que los definen, tales como inmediatez e imprevisibilidad, pierden su alcance.
Dicho esto, se entendería que la emergencia sanitaria declarada por la propagación del Covid-19, ha superado y modificado cualquier otra emergencia declarada y motivada como tal, por las diferentes entidades del Estado, y su consecuencia ha sido paralizar la ejecución y suspender los plazos de los procedimientos de emergencia declarados antes del 19 de marzo del 2020, debiendo estos acogerse a las nuevas disposiciones del gobierno, para poder continuar con las ejecuciones de sus respectivos procedimientos y de esta manera superar la emergencia declarada, sin que ello suponga ningún tipo de observación, en el futuro, por parte de la Contraloría.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Andrés Villalba Burbano
Asociado
[1] <a href=»https://www.freepik.es/fotos/fondo»>Foto de Fondo creado por jannoon028 – www.freepik.es</a>
Debido al estado de excepción decretado por el gobierno nacional el 14 de marzo de 2020, en razón de la emergencia sanitaria por el Covid-19, se procedió a restringir la movilidad a nivel nacional, limitar el trabajo presencial e introducir como primera opción al teletrabajo, más opciones a ejecutarse como la reducción de jornadas laborales y la suspensión de contratos. A más de estas medidas, han existido ciertos sectores que se han visto profundamente afectados como el de la construcción, el de la educación, el del turismo, entre otros.
En tal razón, muchas relaciones contractuales privadas han quedado flotando, sin poder dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas entre las partes, lo cual a su vez deriva en otras implicaciones individuales de los contratantes. Así, sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil de Ecuador sobre “la mora purga a la mora”, también se establece la obligación de cumplir con lo pactado por cuanto el contrato es ley para las partes.
Pero ¿qué sucede, cuando por situaciones como las actuales, las condiciones cambian de una manera totalmente imprevisible, provocando que exista la posibilidad de modificar las obligaciones contractuales con la finalidad de mantener un justo equilibrio dentro de la relación contractual?
Seguramente valdría tomar como punto de partida al mismo Código Civil, que presupone la buena fe dentro de todo contrato, obligando a las partes no solo a lo que en este –contrato- se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación. Dicho esto, para la problemática planteada, se podría aplicar la teoría de la imprevisión que explicada en palabras por Alessandri es “cuando la situación de hecho que existía al tiempo del contrato o que las partes tuvieron en vista al obligarse, sufre un cambio profundo que hace muy gravosa la prestación de una de las partes..”[1]
Para el derecho romano, este principio es el llamado “rebus sic stantibus”, el cual ha sido ampliamente introducido en las legislaciones de Italia, Alemania y España y que dentro de la nuestra, pese a no ser tan desarrollado, sería perfectamente factible aplicarlo para dar solución a muchas relaciones contractuales que se ven afectadas en la actualidad, con la finalidad de no extinguir la relación jurídica, pero sí modificarla para adecuarla a las condiciones presentes, flexibilizando la regla del “pacta sunt servanda”. Sin perjuicio de ello, aplicar el principio “rebus sic stantibus” no puede apuntalar a una generalidad, pero sí, a situaciones específicas en donde las partes ponderarán las condiciones contractuales atendiendo a la emergencia global actual, al equilibrio entre estas y al sentido común.
Lo importante es que, las relaciones entre privados tienden a ser más flexibles y por ende, las modificaciones contractuales, a partir de un buen análisis y redacción, podrían significar beneficio para ellas, más aún en momentos donde el comercio de bienes y servicios se enfrenta a la peor crisis del último siglo.[2]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Alsessandri R. Arturo y otros; Tratado de las Obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases; Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago 2001, pag 183.
[2] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/negocios»>Foto de Negocios creado por pressfoto – www.freepik.es</a>
El Código Civil contempla las figuras de fuerza mayor y caso fortuito dentro del mismo ámbito y los identifica como dos instituciones jurídicas que exoneran la responsabilidad. Dentro del Artículo 30 de dicho Código se establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Sin embargo, existen consideraciones doctrinarias que distinguen ligeramente a una figura, de la otra.
Usualmente, la figura del caso fortuito es vinculada con la “imprevisibilidad” del suceso. Es decir, lo que sucede de manera inesperada, como el caso de una flota de camiones que debía distribuir insumos médicos a diferentes partes del país, pero que fue imposibilitada de hacerlo con ocasión de un toque de queda nacional. Mientras que la fuerza mayor es irresistible, externa al deudor, y rompe completamente el nexo causal entre la actuación del deudor y el resultado producido. Esta puede ser inevitable, pero en ciertas ocasiones podría ser previsible.
Luego, la fuerza mayor es
un eximente de responsabilidad que debe ser interpretado para cada situación
específica, ya que las obligaciones y responsabilidades de los contratantes
suelen variar en cuanto a su naturaleza y el momento dentro del cual deben
cumplirse. Sin perjuicio de aquello, esta figura es mundialmente reconocida en
un sinnúmero de contratos privados siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones que se explicarán más adelante.
Para que la fuerza mayor sea aplicable, debe acreditarse que el cumplimiento de la obligación ha sido imposible. Así, de la revisión del Artículo 1574 del Código Civil se establece que “la mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. De esto, se entiende que el eximente de responsabilidad no opera automáticamente y para que se establezca la fuerza mayor debe existir (i) un evento externo; (ii) ajeno y no provocado por las partes contractuales, que además sea (iii) imprevisto e irresistible.
Ahora, tomando el caso de la reciente pandemia mundial como ejemplo, nótese que el primer requisito de la figura se comprueba indiscutiblemente. Pero para el segundo requisito se debe distinguir los tipos de obligaciones a cumplir, ya sean contratos privados u obligaciones de ley. Por ello, la pandemia no podrá justificar el cumplimiento de obligaciones tributarias, por ejemplo. Sin embargo, será considerado eximente de responsabilidad para obligaciones que nacen de contratos privados que pueden ser afectados en su cumplimiento.
Luego, no basta con acreditar que la obligación se ha dificultado o hecho más onerosa, sino que debe probarse que esta, es realmente imposible de ejecutar. Es ahí donde la parte imposibilitada deberá notificar a la otra sobre dicha cuestión, y sustentar que la aparición de dicho evento está intrínsecamente vinculado al incumplimiento contractual.
En conclusión, la aparición del COVID-19 en la escena nacional genera una situación adversa para contratos privados que permite declarar la figura de fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Donde la emergencia no debe ser probada, pues es notoria, pero la relación causal entre aparición del suceso adverso y el cumplimiento de la obligación, así como su notificación, deberá cumplirse para hacerse efectiva la liberación de responsabilidad.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
[1] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/negocios»>Foto de Negocios creado por freepik – www.freepik.es</a>
De conformidad con lo dispuesto en la legislación colombiana, en el Artículo 62 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
Por tanto, para evidenciar si se configuró la
fuerza mayor, deben analizarse el caso concreto, dado que todos los
contratos varios aspectos que son
diferentes, las aspectos que se sugiere
verificar corresponden a:
La ley aplicable: si es la legislación colombiana o la de otro país, esto considerando que el contrato sea suscrito entre un nacional extranjero y un colombiano –inclúyase personas naturales o jurídicas- donde es usual que las partes acuerden por escoger legislaciones con el mismo sistema jurídico –derecho positivo- y con las bases del régimen germánico-romano.
La fecha de suscripción: Debe evaluarse si es anterior o posterior a la declaración de la pandemia por parte de la OMS, o bien identificarlo con la declaratoria del estado de emergencia en el país donde se ejecuta el servicio, o debe entregarse el producto, con el fin de determinar la imprevisibilidad e irresistibilidad.
Las partes: si se celebró entre privados o una parte es el Estado. Esto nos da información del sobre el régimen contractual, si nos encontramos frente a un contrato privado o un contrato Estatal, una vez identificado, se podría por ejemplo en el segundo caso alegarse extensión del plazo y compensación económica.
El objeto
del contrato: sí la ejecución del
mismo puede efectuarse en trabajo remoto o no y sobre todo si es que realmente
no pueden cumplirse las obligaciones.
Frente a las fluctuaciones en la tasa de cambio,
no se considera un evento constitutivo de fuerza mayor, en el entendido que el
dinero es un bien de género (no susceptible de agotarse), sin embargo, ante la
imposibilidad de asumir los valores pactados, existe la llamada TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN la cual puede ser alegada. Quien tenga intenciones de alegarla
puede acudir al juez para solicitar la revisión del contrato, y en cuyo trámite
se determinará cuándo concurren circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que tengan como
consecuencia hacer excesivamente oneroso para una parte, cumplir en el futuro
con lo debido. La facultad extraordinaria le permite al juez, al determinar los
presupuestos mencionados y ordenar ajustes equitativos. Si no es posible, el
juez podrá dar por terminado el negocio jurídico.
No obstante esto no requiere de la alegación o
aplicación de la fuerza mayor sino de un hecho imprevisible qué desajusta el
equilibrio contractual.
Ahora bien, no debemos olvidar que siempre se puede
ejercer el principio de la autonomía de la voluntad privada donde las partes
pueden cada que lo requieran, revisar los términos contractuales de una manera
práctica y rápida, sin que se tenga que recurrir a la intervención de un juez.
Por otro lado, las consecuencias de la fuerza mayor son particulares dependiendo de cada contrato, sin embargo, se proponen como opciones las siguientes:
Suspensión: suspensión del incumplimiento sin que ello constituya mora.
Inexistencia de las obligaciones cuando sean cosas únicas en su especie y que perezcan a causa del virus.
Por lo dicho, es importante analizar cada contrato y sus particularidades, no obstante observar las normas de cada país y lograr su armonización con lo pactado por las partes, a fin de evitar reclamos futuros, más aun en situaciones como las actuales, donde las disputas contractuales significarían un costo adicional para ambas.[1]
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Valentina Fuentes Vargas
Socia
[1] Fotografía: http://www.freepik.com/terms_of_use
Desde el mes de marzo, el gobierno nacional se vio en la necesidad de declarar el estado de emergencia en todo el territorio nacional, con la finalidad de evitar la propagación del virus covid-19, suspendiendo servicios públicos, así como jornadas presenciales de trabajo en todos los sectores, a excepción de los servicios de salud, seguridad y cualquier otro que, por la emergencia, los ministerios decidan mantener abiertos.
En este sentido, el Ecuador se ha visto afectado severamente en diferentes sectores de la economía, siendo el sector productivo uno de los más golpeados por la caída del precio del petróleo, registrando un alto endeudamiento y millonarias pérdidas debido a la afectación en ventas por el coronavirus, lo que ha provocado un crecimiento económico negativo, afrontado una debacle en todo el sistema productivo del país.
Al respecto, uno de los sectores afectados, y del cual, el Gobierno Nacional y sus entidades no se han pronunciado con medidas extraordinarias que reduzcan el impacto económico que representa la paralización de las actividades en los sectores públicos como privados, son los procedimientos de contratación pública que se encontraban en ejecución antes de la declaratoria de emergencia, y se han visto paralizados o suspendidos en razón de la emergencia sanitaria.
En virtud de lo mencionado, es necesario expresar la falta de una disposición legal dentro de la normativa ecuatoriana, que abarque el tema respeto a la suspensión de plazos y sus prórrogas, lo que ocasiona la aplicación de diversas normas y procesos administrativos internos de cada entidad contratante para autorizar una prórroga de plazo o el efecto que produce la suspensión del mismo, sujetos ambos a las interpretaciones diversas de estas.
Uno de los efectos directos que produciría una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor presentada en la ejecución contractual, es una prórroga de plazo que deberá ser solicitada por el contratista, y aceptada por la máxima autoridad o su delegado previa la calificación de dicha circunstancia como tal. En el presente caso, ello no es aplicable dado que, tanto los contratistas como entidades contratantes, pueden justificar la fuerza mayor en la declaratoria de emergencia dictada por el Gobierno Nacional, disponiendo que, cuando ésta se supere, el contratista deberá continuar con la ejecución sin mediar comunicación alguna entre la Entidad Contratante y el Contratista.
Sin embargo, no se menciona qué sucede con los documentos financieros requeridos por las entidades contratantes para la suscripción de los contratos, mismos que los contratistas deben obtener sea para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, o si, por la forma de pago establecida en un contrato se deba garantizar el otorgamiento de un anticipo.
En esta última, el gobierno nacional, no ha establecido medidas emergentes para los casos en los cuales, el contratista que mantiene una garantía del buen uso del anticipo con una entidad contratante, que a su vez, debido a la emergencia sanitaria, no ha ocurrido el desembolso del anticipo en el plazo contractual establecido, se orilla al contratista a continuar con la renovación económica de una garantía que no se encuentra cubriendo ningún valor, perjudicando económicamente a éste.
Lo dicho no parece ser congruente con los principios de legalidad, trato justo, e igualdad con el concepto de reequilibrio financiero en los contratos públicos, los cuales aparecen íntimamente unidos. Así bien, en la ejecución de los contratos públicos deben regir los principios anunciados, debiendo articularse mecanismos necesarios para que, los términos que fueron considerados en la adjudicación de los contratos se mantengan durante la ejecución de los mismos, evitando en lo posible perjudicar al contratista que ha actuado de buena fe.
Por tanto, al existir acontecimientos impredecibles al momento de su celebración, se supone que debería existir un reparto equitativo de los perjuicios que sufre el contratista, derivado de la irrupción del COVID-19, siendo el gobierno nacional y sus entidades las responsables de emitir medidas para hacer frente al impacto económico y social del virus mencionado, so pena de ser responsables por los daños y perjuicios que se causen ante la inacción del Estado considerando que éste si podía preveer una gradualidad menor al impacto económico que se encuentra soportando el contratista, solo si la entidad contratante hubiese establecido un tiempo determinado para la suspensión del contrato, o justificado la suspensión indefinida a causa del COVID-19 disponiendo acciones urgentes que pudiesen mermar las cargas económicas que por contratos satélites, está soportando el contratista. Todo ello sería posible, solo si la entidad contratante dejase de sentir temor por la Contraloría General del Estado, dado que en situaciones como estas, es evidente el perjuicio irrogado.[1]
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
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[1] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/edificio»>Foto de Edificio creado por rawpixel.com – www.freepik.es</a>
Frente a eventos con efectos desestabilizadores para la economía, la opinión pública no tarda en actuar y busca responsables de manera rápida. Una posición lógica pero que a veces carece de la profundidad jurídica necesaria para llegar a materializarse. Mencionamos lo anterior tras haber visto varias referencias a la posibilidad que países podrían demandar a China por daños derivados del negligente manejo inicial del virus. Específicamente, por faltar a estándares de transparencia y manejo de información que encontramos en la Constitución de la Organización Mundial de Salud (OMS).
Sin embargo, aplicar la Constitución de la OMS frente a la conducta de China requiere un amplio trabajo de interpretación. Debemos considerar que dicho cuerpo legal no contiene obligaciones sustantivas para los miembros, sino que establece un marco normativo que trata mayoritariamente sobre estructura institucional.
En su Artículo 21, la Constitución indica que la Asamblea de la OMS es el cuerpo legal autorizado para adoptar reglamentaciones internacionales de salud. Luego, en el Artículo 22 se indica que: “Estas reglamentaciones entrarán en vigor para todos los Miembros después de que se haya dado el debido aviso de su adopción por la Asamblea de la Salud”. Por lo tanto, podría sugerirse que la conducta de China recae dentro de la Constitución de la OMS al ser signatario de la misma y encontrarse dentro del ámbito de dicho cuerpo legal. Más aún, podríamos argumentar que la falta de transparencia y diligencia con el trato de información inicial sobre el virus es una violacion al Artículo 63 de la Constitución, mismo que indica:
“Cada Miembro transmitirá sin demora a la Organización (…) los informes y las estadísticas oficiales de importancia, pertinentes a la salubridad, que hayan sido publicados en el Estado.”
Desgraciadamente, China podría argumentar que la información sobre los primeros infectados nunca estuvo sujeta al requisito de “publicidad” que se menciona al final de dicho norma, ya que podrían sostener que dicha publicidad se configura mediante una publicación oficial por el Estado, por ejemplo. Dicho hecho difícilmente podría probarse, pues este último ejerce control total sobre qué información es publicada o no.
Asimismo, se podría considerar que China ha actuado en contra del objetivo principal de la Constitución de la OMS, contenido en el Artículo 1, mismo que prevé: “La finalidad de la Organización Mundial de la Salud (llamada de ahora en adelante la Organización) será alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud.” Así, al bloquear y demorar las discusiones acerca de los contagios iniciales dentro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, China habría promovido la expansión del virus y atentado contra el estándar de salud pactado en dicho instrumento.
Ahora, para hacer efectivo un posible proceso en contra de China, se requiere la intervención de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) según el Artículo 75 de la Constitución OMS. Dicha posibilidad se percibe a partir del caso Congo vs. Rwanda, donde la referida norma fue conocida por la CIJ. Sin embargo, los hechos y la naturaleza de los casos a analizar difieren al existir por un lado, un tema de incursión militar, y por el otro, un brote viral sin precedentes en la historia –como el actual-.
Además, ante un eventual caso ante la CIJ, habría que por lo menos satisfacer el test de nexo causal encontrado en el caso del genocidio de Bosnia en el 2007. Es decir, el Estado afectado deberá probar que de no haber existido negligencia de las autoridades chinas, el brote del virus no hubiese ocurrido. Situación que requiere un “discovery” de documentos que difícilmente se podrán conseguir y además, la prueba debe cumplir con un estándar muy alto.
Luego, si consideramos el Artículo 56 de la Regulación de Salud Internacional (IHR, 2005), vemos que existe la posibilidad de acudir a arbitraje por disputas que traten sobre violación de normas de salud. Sin embargo, se necesita el consentimiento de China para iniciar el proceso arbitral, algo que sería difícil de conseguir.
Al final del dia, existe la posibilidad de entrar en mediación y conciliación con China previo a promover una acción en contra de la Corte Internacional de Justicia.
Por tanto, cualquier nación, incluida la República del Ecuador podría proponer una acción con base en las violaciones antes descritas, y aunque la Corte falle en adoptar dicho proceso, se ejerce presión política en contra de un participante clave en la economía mundial y que sin duda, merece un escrutinio mayor por las evidentes fallas de comunicación y trato de información para con sus pares dentro de la Organización Mundial de Salud.
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
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Sin duda la pandemia causada por el COVID-19 ha puesto a pensar a los juristas en diversos escenarios jurídicos y formar sus criterios respecto a posibilidades de tesis jurídicas. Este tema no escapa en lo referente a la responsabilidad objetiva del Estado para el manejo de la pandemia.
Si bien es cierto que el COVID-19 como tal es un evento imprevisible e irresistible ajeno al Estado y que por tanto puede ser considerado como caso fortuito, esto no puede ser tomado tan a la ligera ni como argumento genérico para eximir de cualquier responsabilidad al Estado. La responsabilidad objetiva encuentra su fundamento, como asegura Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en que la acción u omisión del Estado “ocasiona residual o incidentalmente un daño a un patrimonio privado, que éste no tenga el deber jurídico de soportar”. De ahí que esta responsabilidad se identifica a partir del análisis la particularidad de cada situación que cause daño.
El primer elemento de responsabilidad objetiva es el daño antijurídico. Como afirma el autor colombiano Jaime Orlando Santofimio para que el daño sea antijurídico debe ser: (i) personal, (ii) cierto, no hipotético ni genérico; y, (iii) directo. Así, cabe analizar, por ejemplo, si los ciudadanos debíamos soportar la restricción de derechos como el de movilidad o el de libertad de trabajo para salvaguardar las vidas o si se debía soportar el daño de pérdidas económicas en las empresas; o si se debía soportar el contagio masivo o la muerte en las condiciones conocidas.
El segundo elemento es el juicio o título de imputación del Estado. La imputación no se limita al análisis de causalidad sino también analiza la carga pública (acción u omisión del deber estatal) que debía ser observada conforme la realidad. Esto se puede resumir en que si el servicio público hubiera estado funcionando correctamente el daño no se habría causado, o se hubiesen mitigado sus efectos, en el caso de un servicio público integral en el sector de la salud pública. Así, por ejemplo, cabría analizar si los tiempos de respuesta y de imposición de medidas fueron tomadas oportunamente conforme recomendaciones y planes de acción internacionales.
En este punto también incorporamos el análisis de los eximentes de responsabilidad para el Estado. Estos son: (i) Caso fortuito o fuerza mayor, (ii) hecho del administrado o culpa de la víctima, (iii) estado de la ciencia o de arte.
En el caso puntual, ya se trató el tema del caso fortuito. Ahora bien, cabe puntualizar si es que por un lado el Estado no podría alegar la culpa de la víctima puesto que éste no pudo haber creado el virus ni tampoco esparcirlo deliberadamente a todos.
El estado de la ciencia o el arte se podría alegar si se tratase de algún caso de responsabilidad objetiva por muerte con ocasión del COVID-19 ya que aún no existe cura contra la misma. Caso contrario sucedería que el Estado, por medio de su acción hubiese limitado el abastecimiento de productos de primera necesidad por medio de plataformas digitales, ya que, en este caso, el estado del arte da facilidades para que la cadena de producción y distribución tenga mayores alternativas eficientes.
Así pues, no resulta descabellado pensar en una eventual responsabilidad objetiva del Estado por el manejo de la crisis por COVID-19 pero antes, sería necesario plantear cada caso de daño para ver si se cumple con los requisitos para exigir una indemnización por esta causa.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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