Debido al estado de excepción decretado por el gobierno nacional el 14 de marzo de 2020, en razón de la emergencia sanitaria por el Covid-19, se procedió a restringir la movilidad a nivel nacional, limitar el trabajo presencial e introducir como primera opción al teletrabajo, más opciones a ejecutarse como la reducción de jornadas laborales y la suspensión de contratos. A más de estas medidas, han existido ciertos sectores que se han visto profundamente afectados como el de la construcción, el de la educación, el del turismo, entre otros.
En tal razón, muchas relaciones contractuales privadas han quedado flotando, sin poder dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas entre las partes, lo cual a su vez deriva en otras implicaciones individuales de los contratantes. Así, sin perjuicio de lo establecido en el Código Civil de Ecuador sobre “la mora purga a la mora”, también se establece la obligación de cumplir con lo pactado por cuanto el contrato es ley para las partes.
Pero ¿qué sucede, cuando por situaciones como las actuales, las condiciones cambian de una manera totalmente imprevisible, provocando que exista la posibilidad de modificar las obligaciones contractuales con la finalidad de mantener un justo equilibrio dentro de la relación contractual?
Seguramente valdría tomar como punto de partida al mismo Código Civil, que presupone la buena fe dentro de todo contrato, obligando a las partes no solo a lo que en este –contrato- se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación. Dicho esto, para la problemática planteada, se podría aplicar la teoría de la imprevisión que explicada en palabras por Alessandri es “cuando la situación de hecho que existía al tiempo del contrato o que las partes tuvieron en vista al obligarse, sufre un cambio profundo que hace muy gravosa la prestación de una de las partes..”[1]
Para el derecho romano, este principio es el llamado “rebus sic stantibus”, el cual ha sido ampliamente introducido en las legislaciones de Italia, Alemania y España y que dentro de la nuestra, pese a no ser tan desarrollado, sería perfectamente factible aplicarlo para dar solución a muchas relaciones contractuales que se ven afectadas en la actualidad, con la finalidad de no extinguir la relación jurídica, pero sí modificarla para adecuarla a las condiciones presentes, flexibilizando la regla del “pacta sunt servanda”. Sin perjuicio de ello, aplicar el principio “rebus sic stantibus” no puede apuntalar a una generalidad, pero sí, a situaciones específicas en donde las partes ponderarán las condiciones contractuales atendiendo a la emergencia global actual, al equilibrio entre estas y al sentido común.
Lo importante es que, las relaciones entre privados tienden a ser más flexibles y por ende, las modificaciones contractuales, a partir de un buen análisis y redacción, podrían significar beneficio para ellas, más aún en momentos donde el comercio de bienes y servicios se enfrenta a la peor crisis del último siglo.[2]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Alsessandri R. Arturo y otros; Tratado de las Obligaciones. De las obligaciones en general y sus diversas clases; Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, Santiago 2001, pag 183.
[2] Fotografía: <a href=»https://www.freepik.es/fotos/negocios»>Foto de Negocios creado por pressfoto – www.freepik.es</a>
El Código Civil contempla las figuras de fuerza mayor y caso fortuito dentro del mismo ámbito y los identifica como dos instituciones jurídicas que exoneran la responsabilidad. Dentro del Artículo 30 de dicho Código se establece: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Sin embargo, existen consideraciones doctrinarias que distinguen ligeramente a una figura, de la otra.
Usualmente, la figura del caso fortuito es vinculada con la “imprevisibilidad” del suceso. Es decir, lo que sucede de manera inesperada, como el caso de una flota de camiones que debía distribuir insumos médicos a diferentes partes del país, pero que fue imposibilitada de hacerlo con ocasión de un toque de queda nacional. Mientras que la fuerza mayor es irresistible, externa al deudor, y rompe completamente el nexo causal entre la actuación del deudor y el resultado producido. Esta puede ser inevitable, pero en ciertas ocasiones podría ser previsible.
Luego, la fuerza mayor es
un eximente de responsabilidad que debe ser interpretado para cada situación
específica, ya que las obligaciones y responsabilidades de los contratantes
suelen variar en cuanto a su naturaleza y el momento dentro del cual deben
cumplirse. Sin perjuicio de aquello, esta figura es mundialmente reconocida en
un sinnúmero de contratos privados siempre y cuando se cumplan ciertas
condiciones que se explicarán más adelante.
Para que la fuerza mayor sea aplicable, debe acreditarse que el cumplimiento de la obligación ha sido imposible. Así, de la revisión del Artículo 1574 del Código Civil se establece que “la mora causada por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. De esto, se entiende que el eximente de responsabilidad no opera automáticamente y para que se establezca la fuerza mayor debe existir (i) un evento externo; (ii) ajeno y no provocado por las partes contractuales, que además sea (iii) imprevisto e irresistible.
Ahora, tomando el caso de la reciente pandemia mundial como ejemplo, nótese que el primer requisito de la figura se comprueba indiscutiblemente. Pero para el segundo requisito se debe distinguir los tipos de obligaciones a cumplir, ya sean contratos privados u obligaciones de ley. Por ello, la pandemia no podrá justificar el cumplimiento de obligaciones tributarias, por ejemplo. Sin embargo, será considerado eximente de responsabilidad para obligaciones que nacen de contratos privados que pueden ser afectados en su cumplimiento.
Luego, no basta con acreditar que la obligación se ha dificultado o hecho más onerosa, sino que debe probarse que esta, es realmente imposible de ejecutar. Es ahí donde la parte imposibilitada deberá notificar a la otra sobre dicha cuestión, y sustentar que la aparición de dicho evento está intrínsecamente vinculado al incumplimiento contractual.
En conclusión, la aparición del COVID-19 en la escena nacional genera una situación adversa para contratos privados que permite declarar la figura de fuerza mayor como eximente de responsabilidad. Donde la emergencia no debe ser probada, pues es notoria, pero la relación causal entre aparición del suceso adverso y el cumplimiento de la obligación, así como su notificación, deberá cumplirse para hacerse efectiva la liberación de responsabilidad.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Edgar Bustamante Sierra
Asociado
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De conformidad con lo dispuesto en la legislación colombiana, en el Artículo 62 del Código Civil, se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir como un naufragio, un terremoto, los actos de autoridad ejercidos por funcionarios públicos, etc. De esta manera, el caso fortuito o fuerza mayor debe ser inimputable, vale decir, que provenga de una causa enteramente ajena a la voluntad de las partes; imprevisible, esto es, que no se haya podido prever dentro de los cálculos ordinarios y corrientes; e irresistible, es decir, que no se haya podido evitar, ni aun en el evento de oponerse las defensas idóneas para lograr tal objetivo.
Por tanto, para evidenciar si se configuró la
fuerza mayor, deben analizarse el caso concreto, dado que todos los
contratos varios aspectos que son
diferentes, las aspectos que se sugiere
verificar corresponden a:
La ley aplicable: si es la legislación colombiana o la de otro país, esto considerando que el contrato sea suscrito entre un nacional extranjero y un colombiano –inclúyase personas naturales o jurídicas- donde es usual que las partes acuerden por escoger legislaciones con el mismo sistema jurídico –derecho positivo- y con las bases del régimen germánico-romano.
La fecha de suscripción: Debe evaluarse si es anterior o posterior a la declaración de la pandemia por parte de la OMS, o bien identificarlo con la declaratoria del estado de emergencia en el país donde se ejecuta el servicio, o debe entregarse el producto, con el fin de determinar la imprevisibilidad e irresistibilidad.
Las partes: si se celebró entre privados o una parte es el Estado. Esto nos da información del sobre el régimen contractual, si nos encontramos frente a un contrato privado o un contrato Estatal, una vez identificado, se podría por ejemplo en el segundo caso alegarse extensión del plazo y compensación económica.
El objeto
del contrato: sí la ejecución del
mismo puede efectuarse en trabajo remoto o no y sobre todo si es que realmente
no pueden cumplirse las obligaciones.
Frente a las fluctuaciones en la tasa de cambio,
no se considera un evento constitutivo de fuerza mayor, en el entendido que el
dinero es un bien de género (no susceptible de agotarse), sin embargo, ante la
imposibilidad de asumir los valores pactados, existe la llamada TEORÍA DE LA
IMPREVISIÓN la cual puede ser alegada. Quien tenga intenciones de alegarla
puede acudir al juez para solicitar la revisión del contrato, y en cuyo trámite
se determinará cuándo concurren circunstancias extraordinarias, imprevistas o
imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, que tengan como
consecuencia hacer excesivamente oneroso para una parte, cumplir en el futuro
con lo debido. La facultad extraordinaria le permite al juez, al determinar los
presupuestos mencionados y ordenar ajustes equitativos. Si no es posible, el
juez podrá dar por terminado el negocio jurídico.
No obstante esto no requiere de la alegación o
aplicación de la fuerza mayor sino de un hecho imprevisible qué desajusta el
equilibrio contractual.
Ahora bien, no debemos olvidar que siempre se puede
ejercer el principio de la autonomía de la voluntad privada donde las partes
pueden cada que lo requieran, revisar los términos contractuales de una manera
práctica y rápida, sin que se tenga que recurrir a la intervención de un juez.
Por otro lado, las consecuencias de la fuerza mayor son particulares dependiendo de cada contrato, sin embargo, se proponen como opciones las siguientes:
Suspensión: suspensión del incumplimiento sin que ello constituya mora.
Inexistencia de las obligaciones cuando sean cosas únicas en su especie y que perezcan a causa del virus.
Por lo dicho, es importante analizar cada contrato y sus particularidades, no obstante observar las normas de cada país y lograr su armonización con lo pactado por las partes, a fin de evitar reclamos futuros, más aun en situaciones como las actuales, donde las disputas contractuales significarían un costo adicional para ambas.[1]
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Valentina Fuentes Vargas
Socia
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Desde el mes de marzo, el gobierno nacional se vio en la necesidad de declarar el estado de emergencia en todo el territorio nacional, con la finalidad de evitar la propagación del virus covid-19, suspendiendo servicios públicos, así como jornadas presenciales de trabajo en todos los sectores, a excepción de los servicios de salud, seguridad y cualquier otro que, por la emergencia, los ministerios decidan mantener abiertos.
En este sentido, el Ecuador se ha visto afectado severamente en diferentes sectores de la economía, siendo el sector productivo uno de los más golpeados por la caída del precio del petróleo, registrando un alto endeudamiento y millonarias pérdidas debido a la afectación en ventas por el coronavirus, lo que ha provocado un crecimiento económico negativo, afrontado una debacle en todo el sistema productivo del país.
Al respecto, uno de los sectores afectados, y del cual, el Gobierno Nacional y sus entidades no se han pronunciado con medidas extraordinarias que reduzcan el impacto económico que representa la paralización de las actividades en los sectores públicos como privados, son los procedimientos de contratación pública que se encontraban en ejecución antes de la declaratoria de emergencia, y se han visto paralizados o suspendidos en razón de la emergencia sanitaria.
En virtud de lo mencionado, es necesario expresar la falta de una disposición legal dentro de la normativa ecuatoriana, que abarque el tema respeto a la suspensión de plazos y sus prórrogas, lo que ocasiona la aplicación de diversas normas y procesos administrativos internos de cada entidad contratante para autorizar una prórroga de plazo o el efecto que produce la suspensión del mismo, sujetos ambos a las interpretaciones diversas de estas.
Uno de los efectos directos que produciría una circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor presentada en la ejecución contractual, es una prórroga de plazo que deberá ser solicitada por el contratista, y aceptada por la máxima autoridad o su delegado previa la calificación de dicha circunstancia como tal. En el presente caso, ello no es aplicable dado que, tanto los contratistas como entidades contratantes, pueden justificar la fuerza mayor en la declaratoria de emergencia dictada por el Gobierno Nacional, disponiendo que, cuando ésta se supere, el contratista deberá continuar con la ejecución sin mediar comunicación alguna entre la Entidad Contratante y el Contratista.
Sin embargo, no se menciona qué sucede con los documentos financieros requeridos por las entidades contratantes para la suscripción de los contratos, mismos que los contratistas deben obtener sea para seguridad del cumplimiento del contrato y para responder por las obligaciones que contrajeren a favor de terceros, o si, por la forma de pago establecida en un contrato se deba garantizar el otorgamiento de un anticipo.
En esta última, el gobierno nacional, no ha establecido medidas emergentes para los casos en los cuales, el contratista que mantiene una garantía del buen uso del anticipo con una entidad contratante, que a su vez, debido a la emergencia sanitaria, no ha ocurrido el desembolso del anticipo en el plazo contractual establecido, se orilla al contratista a continuar con la renovación económica de una garantía que no se encuentra cubriendo ningún valor, perjudicando económicamente a éste.
Lo dicho no parece ser congruente con los principios de legalidad, trato justo, e igualdad con el concepto de reequilibrio financiero en los contratos públicos, los cuales aparecen íntimamente unidos. Así bien, en la ejecución de los contratos públicos deben regir los principios anunciados, debiendo articularse mecanismos necesarios para que, los términos que fueron considerados en la adjudicación de los contratos se mantengan durante la ejecución de los mismos, evitando en lo posible perjudicar al contratista que ha actuado de buena fe.
Por tanto, al existir acontecimientos impredecibles al momento de su celebración, se supone que debería existir un reparto equitativo de los perjuicios que sufre el contratista, derivado de la irrupción del COVID-19, siendo el gobierno nacional y sus entidades las responsables de emitir medidas para hacer frente al impacto económico y social del virus mencionado, so pena de ser responsables por los daños y perjuicios que se causen ante la inacción del Estado considerando que éste si podía preveer una gradualidad menor al impacto económico que se encuentra soportando el contratista, solo si la entidad contratante hubiese establecido un tiempo determinado para la suspensión del contrato, o justificado la suspensión indefinida a causa del COVID-19 disponiendo acciones urgentes que pudiesen mermar las cargas económicas que por contratos satélites, está soportando el contratista. Todo ello sería posible, solo si la entidad contratante dejase de sentir temor por la Contraloría General del Estado, dado que en situaciones como estas, es evidente el perjuicio irrogado.[1]
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
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Frente a eventos con efectos desestabilizadores para la economía, la opinión pública no tarda en actuar y busca responsables de manera rápida. Una posición lógica pero que a veces carece de la profundidad jurídica necesaria para llegar a materializarse. Mencionamos lo anterior tras haber visto varias referencias a la posibilidad que países podrían demandar a China por daños derivados del negligente manejo inicial del virus. Específicamente, por faltar a estándares de transparencia y manejo de información que encontramos en la Constitución de la Organización Mundial de Salud (OMS).
Sin embargo, aplicar la Constitución de la OMS frente a la conducta de China requiere un amplio trabajo de interpretación. Debemos considerar que dicho cuerpo legal no contiene obligaciones sustantivas para los miembros, sino que establece un marco normativo que trata mayoritariamente sobre estructura institucional.
En su Artículo 21, la Constitución indica que la Asamblea de la OMS es el cuerpo legal autorizado para adoptar reglamentaciones internacionales de salud. Luego, en el Artículo 22 se indica que: “Estas reglamentaciones entrarán en vigor para todos los Miembros después de que se haya dado el debido aviso de su adopción por la Asamblea de la Salud”. Por lo tanto, podría sugerirse que la conducta de China recae dentro de la Constitución de la OMS al ser signatario de la misma y encontrarse dentro del ámbito de dicho cuerpo legal. Más aún, podríamos argumentar que la falta de transparencia y diligencia con el trato de información inicial sobre el virus es una violacion al Artículo 63 de la Constitución, mismo que indica:
“Cada Miembro transmitirá sin demora a la Organización (…) los informes y las estadísticas oficiales de importancia, pertinentes a la salubridad, que hayan sido publicados en el Estado.”
Desgraciadamente, China podría argumentar que la información sobre los primeros infectados nunca estuvo sujeta al requisito de “publicidad” que se menciona al final de dicho norma, ya que podrían sostener que dicha publicidad se configura mediante una publicación oficial por el Estado, por ejemplo. Dicho hecho difícilmente podría probarse, pues este último ejerce control total sobre qué información es publicada o no.
Asimismo, se podría considerar que China ha actuado en contra del objetivo principal de la Constitución de la OMS, contenido en el Artículo 1, mismo que prevé: “La finalidad de la Organización Mundial de la Salud (llamada de ahora en adelante la Organización) será alcanzar para todos los pueblos el grado más alto posible de salud.” Así, al bloquear y demorar las discusiones acerca de los contagios iniciales dentro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, China habría promovido la expansión del virus y atentado contra el estándar de salud pactado en dicho instrumento.
Ahora, para hacer efectivo un posible proceso en contra de China, se requiere la intervención de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) según el Artículo 75 de la Constitución OMS. Dicha posibilidad se percibe a partir del caso Congo vs. Rwanda, donde la referida norma fue conocida por la CIJ. Sin embargo, los hechos y la naturaleza de los casos a analizar difieren al existir por un lado, un tema de incursión militar, y por el otro, un brote viral sin precedentes en la historia –como el actual-.
Además, ante un eventual caso ante la CIJ, habría que por lo menos satisfacer el test de nexo causal encontrado en el caso del genocidio de Bosnia en el 2007. Es decir, el Estado afectado deberá probar que de no haber existido negligencia de las autoridades chinas, el brote del virus no hubiese ocurrido. Situación que requiere un “discovery” de documentos que difícilmente se podrán conseguir y además, la prueba debe cumplir con un estándar muy alto.
Luego, si consideramos el Artículo 56 de la Regulación de Salud Internacional (IHR, 2005), vemos que existe la posibilidad de acudir a arbitraje por disputas que traten sobre violación de normas de salud. Sin embargo, se necesita el consentimiento de China para iniciar el proceso arbitral, algo que sería difícil de conseguir.
Al final del dia, existe la posibilidad de entrar en mediación y conciliación con China previo a promover una acción en contra de la Corte Internacional de Justicia.
Por tanto, cualquier nación, incluida la República del Ecuador podría proponer una acción con base en las violaciones antes descritas, y aunque la Corte falle en adoptar dicho proceso, se ejerce presión política en contra de un participante clave en la economía mundial y que sin duda, merece un escrutinio mayor por las evidentes fallas de comunicación y trato de información para con sus pares dentro de la Organización Mundial de Salud.
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Edgar Bustamante Sierra
Asociado
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Sin duda la pandemia causada por el COVID-19 ha puesto a pensar a los juristas en diversos escenarios jurídicos y formar sus criterios respecto a posibilidades de tesis jurídicas. Este tema no escapa en lo referente a la responsabilidad objetiva del Estado para el manejo de la pandemia.
Si bien es cierto que el COVID-19 como tal es un evento imprevisible e irresistible ajeno al Estado y que por tanto puede ser considerado como caso fortuito, esto no puede ser tomado tan a la ligera ni como argumento genérico para eximir de cualquier responsabilidad al Estado. La responsabilidad objetiva encuentra su fundamento, como asegura Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, en que la acción u omisión del Estado “ocasiona residual o incidentalmente un daño a un patrimonio privado, que éste no tenga el deber jurídico de soportar”. De ahí que esta responsabilidad se identifica a partir del análisis la particularidad de cada situación que cause daño.
El primer elemento de responsabilidad objetiva es el daño antijurídico. Como afirma el autor colombiano Jaime Orlando Santofimio para que el daño sea antijurídico debe ser: (i) personal, (ii) cierto, no hipotético ni genérico; y, (iii) directo. Así, cabe analizar, por ejemplo, si los ciudadanos debíamos soportar la restricción de derechos como el de movilidad o el de libertad de trabajo para salvaguardar las vidas o si se debía soportar el daño de pérdidas económicas en las empresas; o si se debía soportar el contagio masivo o la muerte en las condiciones conocidas.
El segundo elemento es el juicio o título de imputación del Estado. La imputación no se limita al análisis de causalidad sino también analiza la carga pública (acción u omisión del deber estatal) que debía ser observada conforme la realidad. Esto se puede resumir en que si el servicio público hubiera estado funcionando correctamente el daño no se habría causado, o se hubiesen mitigado sus efectos, en el caso de un servicio público integral en el sector de la salud pública. Así, por ejemplo, cabría analizar si los tiempos de respuesta y de imposición de medidas fueron tomadas oportunamente conforme recomendaciones y planes de acción internacionales.
En este punto también incorporamos el análisis de los eximentes de responsabilidad para el Estado. Estos son: (i) Caso fortuito o fuerza mayor, (ii) hecho del administrado o culpa de la víctima, (iii) estado de la ciencia o de arte.
En el caso puntual, ya se trató el tema del caso fortuito. Ahora bien, cabe puntualizar si es que por un lado el Estado no podría alegar la culpa de la víctima puesto que éste no pudo haber creado el virus ni tampoco esparcirlo deliberadamente a todos.
El estado de la ciencia o el arte se podría alegar si se tratase de algún caso de responsabilidad objetiva por muerte con ocasión del COVID-19 ya que aún no existe cura contra la misma. Caso contrario sucedería que el Estado, por medio de su acción hubiese limitado el abastecimiento de productos de primera necesidad por medio de plataformas digitales, ya que, en este caso, el estado del arte da facilidades para que la cadena de producción y distribución tenga mayores alternativas eficientes.
Así pues, no resulta descabellado pensar en una eventual responsabilidad objetiva del Estado por el manejo de la crisis por COVID-19 pero antes, sería necesario plantear cada caso de daño para ver si se cumple con los requisitos para exigir una indemnización por esta causa.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Llevamos ya más de un mes en Estado de Excepción debido a la crisis sanitaria que afronta el mundo entero con ocasión del Coronavirus Covid-19. Aunado a lo complejo de la situación, y en medio de toda la incertidumbre el país se ha visto inmerso en una crisis funeraria, sobretodo en la provincia del Guayas –la más afectada-, lo cual ha sido objeto de críticas tanto a nivel nacional como internacional. Pero en realidad ¿de quién es la responsabilidad del manejo de los cadáveres en el país, ya sean estos por causas naturales, o por positivos o presuntos Covid-19?
No han faltado las críticas a las casas funerarias por no darse abasto para la correspondiente inhumación de los cadáveres.
En cuanto al sistema legal ecuatoriano, se señala que las funerarias deben contar con la respectiva autorización para inhumación, transporte y cremación de cadáveres, mortinatos, piezas anatómicas u osamentas humanas mediante un formulario establecido por el Ministerio de Salud Pública, esto bajo condiciones normales.
En el contexto de la pandemia debido al Coronavirus, el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, procedió a emitir el protocolo para el manejo de cadáveres con antecedentes y presunción de COVID-19 extra hospitalario en marzo 2020, dentro del cual se establece como primer lineamiento que las personas que se encargan de realizar la tarea de levantamiento de cadáveres, deben llevar como equipo mínimo de protección personal lo siguiente: (i) Gafas o Careta de protección facial, (ii) Gorro, (iii) Traje de protección, (iv) Mascarilla N95 o FFP2, (v) Guantes, y (vi) Botas de caucho.
Para que se proceda con dicha tarea, primero debe emitirse una notificación al 911 por parte de los familiares del fallecido, quiénes a su vez tienen que activar la “ficha multi-despacho” para la confirmación con prioridad de activación para distintas entidades: la Policía Nacional, la Comisión de Tránsito del Ecuador, las Fuerzas Armadas y el Ministerio de Salud Pública. Una vez ocurrido esto, un evaluador pre-hospitalario y médicos coordinadores de los Centros Reguladores de Emergencias y Urgencias (CREU) evaluarán la alerta y se designará un médico para realizar la verificación de la defunción y emisión del Formulario estadístico de defunción general INEC in situ. Solo cuando ocurre todo lo señalado, es posible obtener el certificado de defunción necesario para poder notificar a la funeraria respectiva.
Este procedimiento que ha sido aquí brevemente resumido, nos permite concluir que, cuando existe un protocolo a seguir en razón de medidas de bioseguridad y salud debe ser cumplido a cabalidad para evitar consecuencias drásticas generadas por el mismo coronavirus. Nótese, entonces, que quedan en el aire varias interrogantes ¿quién es el responsable de la crisis funeraria? ¿el Estado a través de la inacción del Ministerio de Salud Pública? ¿Las funerarias superaron su capacidad de operación o no estaban listas para asumir tal demanda?. Sin duda, la justicia entrará en algún momento, a resolverlo.
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Foto de Verde creado por luis_molinero
Durante las últimas décadas la forma de convivencia de la humanidad y los procesos de obtención de datos, conocimientos e información han variado de una manera trascendental gracias a la presencia constante de las telecomunicaciones. En esa línea, Ecuador como Estado, ha introducido medidas regulatorias tanto legislativas como administrativas para promover las telecomunicaciones, con enfoque especial en el internet fijo, y su acceso.
La Constitución de Ecuador reconoce el derecho de las personas a la información y comunicación, cuyo ejercicio, en parte, se presenta a través de los servicios de telecomunicaciones definidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Esta ley establece como servicio de telecomunicaciones a la telefonía fija, telefonía móvil, servicios de valor agregado y servicios portadores.
De forma congruente con la ley citada, la norma constitucional prevé en su artículo 3 que el Estado garantiza, sin discriminación alguna, el goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, dejando claramente por sentado que el servicio de telecomunicaciones es de responsabilidad pública, lo cual se fortalece con lo previsto en su artículo 314, donde se indica que el Estado es responsable de proveer los servicios públicos de agua potable, saneamiento, energía eléctrica y telecomunicaciones.
Por otra parte, los Objetivos del Plan Nacional del Buen Vivir (2013-2017) instrumento técnico-político, en concordancia con lo que dicta la Constitución señalan como derechos esenciales entre otros, a la comunicación, sin perjuicio de su orientación, cuyo enfoque es la construcción de una sociedad inclusiva, solidaria y justa, con el conocimiento como eje fundamental de desarrollo; y en este contexto, las tecnologías de la información y comunicación, específicamente las telecomunicaciones cumplen un rol fundamental para la generación, transmisión y aplicación de los conocimientos.[1]
Por tanto, basándonos en las políticas de Estado y de cierta legislación actual, en el país la prestación de los servicios públicos tienen un objetivo social. Mas no existe una definición clara de cuáles son servicios públicos domiciliarios y sus características, lo que supone un vacío porque no puede encontrarse la información agrupada y completa de dichos servicios en ningún portal web institucional de Ecuador.
Sin embargo, como se estableció en párrafos anteriores, el servicio de telecomunicaciones es de competencia del Estado ecuatoriano, el cual comprende el servicio de Internet fijo, mismo que poseemos en nuestros hogares, lo que permite adquirir la calidad de “domiciliario”, calidad que la Ley de Defensa del Consumidor identifica como:
¨ Art 2. (…)Los servicios públicos domiciliarios son aquellos prestados directamente en los domicilios de las y los usuarios, ya sea por proveedores públicos o privados tales como servicio de energía eléctrica, telefonía convencional, agua potable u otros similares(…) ¨
La norma previa permite inferir que el servicio de internet fijo al pertenecer al segmento de las telecomunicaciones; es un servicio público y si su prestación se materializa en los hogares de las personas, hace que su definición quepa en la de un servicio público domiciliario.
El servicio de internet fijo al tratarse de un servicio público debe encaminarse con ciertos principios rectores propios de estos, entre los cuales podemos encontrar el principio de continuidad, el cual refiere a la condición de suministro del servicio de forma constante, debido a que, su interrupción podría causar la vulneración de algún derecho humano; y así lo recoge la doctrina de la siguiente manera:
(…) la continuidad en los servicios públicos implica que deben prestarse de manera ininterrumpida. Este carácter se ha considerado de tipo esencial, en tanto que la satisfacción de las necesidades colectivas de interés general, que deben cubrirse con los servicios públicos, debe ser realizada de manera oportuna y eficiente, lo cual no es posible lograr si existe interrupción en la prestación de tales servicios (…)[2].
Este principio es de tipo más operativo y tiende a garantizar la provisión constante del servicio, que garantizará el cumplimiento de los estándares del servicio y la ininterrupción del mismo, y en consecuencia a garantizar los derechos de la ciudadanía.
Definitivamente el servicio público de telecomunicaciones es un reto para la regulación económica, sin perjuicio de destacar que la categoría de “público” a un servicio supone una gran responsabilidad estatal. La doctrina hace mención a esta responsabilidad de la siguiente manera:
“(…) El servicio público no es simplemente un ‘concepto’ jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico ”.[3]
En tal sentido, al identificar a las telecomunicaciones como un servicio público, el Estado tiende a ser el responsable y está en la obligación de vigilar la prestación de dicho servicio. La responsabilidad del Estado se convierte en la obligación de hacer realidad las prestaciones de ese servicio y extenderlas a toda la población con el objetivo de satisfacer las necesidades primarias de los ciudadanos.
Ahora bien, la discusión sobre si el internet es un servicio público y domiciliario ha tomado realce durante la pandemia, con ocasión del Acuerdo Ministerial No 009 de 22 de marzo de 2020 donde se establecieron las directrices sobre la provisión y accesos a los servicios de telecomunicaciones en el país, exhortando a las operadoras de telefonía móvil y datos, y de internet fijo a no suspender los servicios a los usuarios por falta de pago, y de esta manera garantizando la óptima provisión. En tal sentido, la prestación continua e importancia de este servicio en tiempos de COVID19 permite compararlo con el servicio público domiciliario de la energía eléctrica, debido a la necesidad imperante de mantenerlo activo incluso ante la falta de pago.
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Defensoría del Pueblo (http://servicios.dpe.gob.ec/unidad-1-los-servicios-publicos-domiciliarios-y-sus-mecanismos-de-medicion/capitulo-2-delimitacion-del-sistema-de-estudio/estandares-e-indicadores/telecomunicaciones/)
[2] (Delgadillo Gutiérrez, 2003, pág. 287).
[3] Cfr, Marienhoff (1988: 27).
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A propósito de la pandemia y ante las medidas de restricción de movilidad impuestas por el Gobierno de Ecuador, ciertas entidades públicas han dispuesto la suspensión de los contratos a través de notificaciones realizadas por el Administrador o el Fiscalizador del Contrato al contratista, amparados en el pliego y los respectivos contratos.
En tal sentido, a partir de la suspensión dispuesta por parte de la Entidad Contratante, corresponde al contratista ejecutar ciertas acciones que prevendrán a este de la ejecución de gastos innecesarios mientras dure la suspensión, que en este caso, está ligada a un hecho de fuerza mayor del que no se conoce su permanencia ni duración.
1.-Acciones respecto de las relaciones laborales:
Entre las acciones más urgentes, están las obligaciones con los trabajadores contratados para ejecutar obras dentro del Contrato que, al verse suspendido, genera al Contratista/empleador la opción de suspender sus contratos. El contratista/empleador también puede darlos por terminados pero si es que el vínculo contractual se trata de (i) contratos de obra cierta, (ii) contratos de plazo fijo pero dentro del periodo de prueba de noventa (90) días previsto en la ley; y (iii) contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio.
2.- Acciones respecto a las garantías:
Otra acción importante a ejecutar por parte del Contratista, es la continuación de los pagos de las primas mensuales de las pólizas vigentes y necesarias para la firma de contratos de esta tipología. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) ha establecido como garantías obligatorias las siguientes: (i) Buen Uso de Anticipo; (ii) Fiel Cumplimiento de Contrato; esto sin dejar de un lado que en contratos no regidos por la LOSNCP pueden convenirse la presentación de otras garantías como (iii) Seguros contra Daños a Terceros. Estas tres son las más usuales, dado que la Garantía Técnica, sin duda debe mantenerse en el caso de entrega de bienes/productos, para proteger a las entidades públicas ante cualquier siniestro con la calidad y el uso de los mismos.
Sobre las Pólizas de Buen Uso Del Anticipo entregadas cuando el anticipo no ha sido desembolsado por la Entidad ni antes ni durante la emergencia, hay que indicar que la Entidad Contratante, según los pliegos y/o el Contrato, puede verse obligada a otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista o cualquier otra forma de pago anticipado a favor del contratista. Éste, para recibir el anticipo, deberá rendir previamente la antedicha garantía que equivale al valor del anticipo. Este monto se deducirá en la proporción que se vaya amortizando el mismo o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios.
La LOSNCP establece que de forma obligatoria todos los contratos deberán contener una cláusula relacionada con el plazo en que la Entidad proceda al pago del anticipo, en caso de haberlo, y no podrá exceder del término de treinta (30) días. Estos montos serán regulados por cada Entidad dependiendo de la complejidad del objeto contractual o por la naturaleza de los bienes y servicios requeridos.
No obstante existen situaciones donde, habiéndose entregado las pólizas de buen uso del anticipo emitidas para cubrir un valor determinado de las entidades contratantes y que, debido a la situación de emergencia el valor del anticipo no fue desembolsado, se generó un gasto injustificado para el Contratista, tanto por la prima mensual como por la obligación de renovar esta garantía para cubrir un valor que aún no ha sido otorgado. Para el efecto, la Entidad debería emitir un oficio a la Aseguradora notificando de la suspensión del Contrato. En virtud de aquello las Aseguradoras podrían llegar a acuerdos con sus clientes sobre el cobro de las primas mensuales, considerando que el objeto asegurado ha sido suspendido. Otra de las opciones podrían ser, terminar el contrato de seguros mientras dure la suspensión y en el evento en que se reinicie la obra o se disponga la continuidad del Contrato, la Entidad Contratante deberá generar un término perentorio al Contratista para que éste otorgue una nueva póliza a su favor, misma que deberá ser entregada antes del desembolso del anticipo. Todo ello, con el objetivo de reducir costos.
Destacamos que la Ley no establece procedimientos para suspender o cancelar parcialmente las pólizas de buen uso del anticipo entregadas por los contratistas en casos en que las instituciones públicas no realicen el desembolso comprometido, mucho menos en una situación de caso fortuito y de fuerza mayor. En tal sentido, el SERCOP como entidad rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública debería emitir un pronunciamiento conjuntamente con la Superintendencia De Compañías, Valores Y Seguros, con la finalidad de impartir directrices o procedimientos para reducir el impacto económico que recae en los contratistas de Buena Fe del Estado que están siendo perjudicados al renovar indefinidamente garantías sobre valores que aún no han sido desembolsados.
Sobre la Póliza de Fiel Cumplimiento de Contrato: Si el Contrato sigue vigente y se cuenta con el anticipo desembolsado, pese a estar suspendido el mismo, la normativa señala que el Contratista debe asumir el riesgo contractual, el pago de la prima mensual y además ser responsable de cuidar el anticipo que ya fue entregado.[1]
Otro escenario adverso es soportar la vigencia de esta póliza aun cuando no se ha entregado el anticipo, y ante la emergencia actual, considerando que está decretada una suspensión del Contrato, la lógica permite concluir que, un Contrato suspendido no puede tildarse de incumplido porque tanto sus plazos como trabajos están detenidos, tratándose de construcción de obras. Esto deja abierto el análisis y permite exigirle a la entidad la devolución de la Póliza y entregar una nueva ante la reanudación del Contrato. Ello, suspendería los pagos de primas mensuales. Hay que dejar claro que la fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible, es decir, ambas partes se encuentran ante un hecho que no pueden ni deben soportar y, por consiguiente, tampoco se podría exigir una situación más onerosa para una de las partes.
Sobre la Póliza de Daños a Terceros en construcciones de obras, este tipo de garantía, cuya cobertura implica los riesgos que pueda generar la obra “suspendida” a terceros, no se podría suspender dado que persiste el riesgo porque la restricción de circulación fue relativa, esto quiere decir que atiende a normas puntuales y podrían generarse siniestros en cualquier momento, como por ejemplo cuando un ciudadano circula contiguo por la obra en construcción.
De todo lo dicho, nótese la urgencia de una regulación sectorial por parte del SERCOP que prevea situaciones como las actuales, ya que el sector de la construcción está profundamente afectado y más aún si se trata de contratos públicos, donde la ejecución de los mismos se ata a un desembolso de la entidad denominado anticipo, más los pagos periódicos mediante la presentación de las planillas que, según la situación actual, se retrasarán.
Sin duda, en situaciones como estas, la aplicación del principio jurídico “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” es necesaria y congruente y debería ser comprensible incluso por el sector de los seguros, del cual se apela por un acuerdo en la suspensión de pagos de las primas mensuales mientras dure la suspensión del Contrato, de lo contrario podrían enfrentarse al desafío de ser notificados con la terminación de sus contratos con los Contratistas dada la ausencia de ingresos de estos últimos respecto de sus contratos suscritos con el Estado.
La
información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal
particular, siendo su función meramente informativa.
[1] Las Entidades Contratantes podrán terminar anticipada y unilateralmente un Contrato cuando, ante circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el Contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del Contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido, teniendo este la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del Contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado.
Sin duda alguna, el COVID-19 ha cambiado las relaciones comerciales y económicas en el mundo entero. Es fácil avizorar una crisis generalizada que, para ser superada, deberá tener un desarrollo jurídico importantísimo.
En esta situación sin precedentes, mucho se habla de la fuerza mayor dentro de los contratos laborales a tal punto que ciertos juristas la han considerado como una opción para terminar relaciones laborales sin pagar las indemnizaciones de despido intempestivo, pero ¿qué es la fuerza mayor?
Para empezar, el Art. 30 de nuestro Código Civil detalla como circunstancias eximentes de responsabilidad civil al caso fortuito y fuerza mayor. El desarrollo jurisprudencial ha distinguido que el caso fortuito se debe a hechos ajenos a los contratantes pero causados por la naturaleza, mientras que, la fuerza mayor a hechos del hombre.[1] Indistintamente de aquello para que cualquiera de ambos opere como eximente de responsabilidad debe reunir básicamente tres características, a saber: (i) la exterioridad del hecho, que se traduce en que el hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervención de las partes; (ii) la imprevisibilidad, que quiere decir que las partes no lo han podido prever al celebrarse el contrato; y, (iii) la irresistibilidad, que debe ser absolutamente imposible de evitar sus consecuencias.[2]
Respecto a las relaciones laborales, cabe analizar qué acto es el que ha imposibilitado realmente cumplir con las obligaciones laborales. Por un lado, está la declaratoria de pandemia del COVID-19 realizada por la OMS el 11 de marzo del presente año,[3] ante la inminencia del avance de nuevos brotes a nivel mundial; sin embargo, esta declaratoria, por sí sola, no suspendió el trabajo en el territorio nacional, tanto es así que las actividades laborales continuaron dándose. Por otro lado, está el Decreto Ejecutivo 1017 del 16 de marzo de 2020 mediante el cual, el Presidente de la República, entre otras cosas, dispuso: “Artículo 6.- Respecto al desarrollo de la jornada laboral, se dispone lo siguiente: a) Se suspende la jornada presencial de trabajo (…)”, de ahí que la causa directa de la suspensión de labores fue este Decreto que, dentro de la doctrina jurídica, se lo considera como un “Acto de Príncipe”. Se entiende doctrinariamente por “Acto de Príncipe” al acto emanado por cualquier autoridad pública que impide el cumplimiento de la obligación.[4] Es así que, el Decreto Ejecutivo 1017 se constituye perfectamente en un acto constituido de fuerza mayor y por lo tanto un eximente de responsabilidad. Sin embargo, lo dicho supone que, cuando se elimine esta declaratoria de excepción ese acto de fuerza mayor será superado y por ende, las empresas y la economía, solo si logran recuperarse, deberán continuar con sus operaciones.
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Ecuador Corte Suprema de Justicia Primera Sala de lo Civil y Mercantil, “Sentencia de Casación”, 13 de diciembre de 2001.
[2] René Abeliuk, Las Obligaciones (Santiago de Chile: Ediar Editores, 1983), 532-533.
[3] La OMS (Organización Mundial de la Salud) es un órgano adscrito la ONU, por lo tanto, no es autoridad estatal y en consecuencia no tiene fuerza coercitiva sobre los habitantes de este país.
[4] Jorge Llambias, Manual de Derecho Civil: Obligaciones, (Buenos Aires: Editorial Perrot, 1993), 82.
