El pasado 12 de septiembre a las 23H59, se puso fin al estado de excepción que fue decretado por parte del Ejecutivo el 16 de marzo del año en curso y que luego fue renovado por treinta (30) días más como lo permite la Constitución del Ecuador. Con dicho acto también se termina la declaratoria del Estado de Emergencia Sanitaria. Así lo establece el Artículo 12 del Acuerdo Ministerial No. 00024-2020, publicado en el Registro Oficial de 17 de junio de 2020.
La terminación del Estado de Excepción no autoriza las clases presenciales en las escuelas públicas, éstas seguirán suspendidas, se mantendrá el teletrabajo para personas vulnerables y las fronteras y puertos continuarán con restricciones.
De esta misma manera, quedarán suspendidas las concentraciones en sitios públicos y el funcionamiento de centros cerrados como discotecas o bares, hasta una nueva orden.
Asimismo, las autoridades municipales han adoptado medidas sobre la circulación de vehículos y otras disposiciones en procura de minimizar la amenaza de contagio y permitir la reactivación económica, otro de los objetivos de la desescalada.
Ahora bien, entre las medidas que continúan vigentes para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19, gracias a la aprobación de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, tenemos a la relacionada con los arrendamientos, en este caso los arrendatarios en Ecuador están protegidos del desahucio hasta el 12 de noviembre del 2020.
Es así que, el Artículo 4 de la Ley Humanitaria suspende de forma temporal el desahucio en materia de inquilinato, durante el tiempo de vigencia del estado de excepción, y hasta sesenta días (60) después de su conclusión. Es decir, tras la finalización de estado de excepción vigente (13 de septiembre) los inquilinos aún estarán protegidos por dos (2) meses más.
La Ley Humanitaria puntualiza que, si los arrendatarios quieren acogerse a esta suspensión temporal, deberán cancelar al menos el 20% del valor de los cánones pendientes; en el caso de locales comerciales, el arrendatario deberá demostrar que sus ingresos se han afectado en al menos un 30% con relación a febrero de 2020.
Además, existe la posibilidad de que la suspensión temporal de desahucio en materia de inquilinato se extienda en caso de que el arrendatario y arrendador acuerden por escrito un plan de pagos sobre los valores adeudados.
Cabe recalcar que esta suspensión no implica condonación de ningún tipo de las obligaciones, salvo que el arrendatario y el arrendador lleguen a un acuerdo. Así también, en los casos en que el arrendador pertenezca a un grupo de atención prioritaria, y el canon arrendaticio sea su medio de subsistencia.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
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Al cumplirse los ciento ochenta (180) días de transición establecidos por la Ley Orgánica de Simplificación Tributaria para aplicar los temas relativos al IVA sobre los servicios digitales, así como, una vez expedida la Resolución del SRI Nro. NAC-DGERCGC20-00000055, Ecuador es parte del selectivo grupo de países que gravan los servicios que se prestan mediante plataformas digitales.
En primer lugar, debe aclararse que no se trata de un tributo nuevo, sino que, a las previsiones legales ya establecidas dentro del Impuesto al Valor Agregado (IVA) se han añadido como objetos del tributo, a los servicios digitales. El IVA es un impuesto indirecto que termina siendo una carga del destinatario final de la cadena productiva de un bien o servicio, es decir, del consumidor. En este sentido, el IVA grava todo tipo de transferencia de bienes y servicios, no obstante, existen, así mismo, bienes o servicios gravados con tarifa 0; un ejemplo de bienes son los libros, un ejemplo de servicios son los de turismo receptivo facturados dentro o fuera del país.
Para la implementación de estos servicios se ha establecido una modalidad de castro donde deben constar los servicios sobre los que se tributará. Esto, es muy distinto al servicio de internet doméstico que cada uno tiene en su casa, así, por ejemplo, se paga IVA por contratar a un proveedor de internet, este internet nos traslada al mundo virtual donde, como ya es costumbre, se puede realizar e-commerce, es decir, lo mismo que se realiza en el mundo real, comprar y vender, se puede hacer en el mundo virtual del internet.
Con lo dicho, se puede distinguir que una cosa es pagar el IVA del servicio de internet y otra es pagar IVA por el servicio ofertado dentro de la web. Así, se paga IVA cuando se contrata y factura con una proveedora de internet y, dentro del mundo virtual que ese servicio contratado nos permite ingresar, también pueden existir servicios o bienes ofertados. Tal es el caso de adquirir servicios de reproducción de música o video vía streaming, al cual uno accede a través de la adquisición de una licencia o suscripción. En el caso de visualizadores de libros, como es el caso de Kindle, se paga por el servicio de visualización mas no se debería pagar por la adquisición del e-book, considerando los libros (físicos) están gravados con tarifa 0. Así mismo, se deberá pagar por el servicio de gestión de paquetes turísticos que ofrecen páginas como Booking o Expedia ya que es a través de estas donde se crea el “mercado” entre el operador turístico y el turista, sin embargo, si la página sería únicamente un metabuscador de pasajes u hoteles no debería considerárselo, ya que en ese caso estas páginas redireccionan a la plataforma de la agencia de viajes o de la aerolínea respectiva.
Por otro lado, un servicio que llama la atención al estar contemplado dentro del catálogo del SRI son las aplicaciones de videoconferencias tan esenciales como Skype o Cisco Webex. Que se graven estas aplicaciones es como decir que se pague IVA por arrendar una oficina física en un tiempo donde no se puede ejercer plenamente el trabajo físico (situación imprevista al momento de aprobación de la Ley). Así mismo, también llama la atención que graven IVA las páginas de educación como Open English, Domestika o TOEFL.
Si es verdad el gravamen del IVA ha sido debidamente ejercido a través de la reserva de ley, hubiese sido bueno establecer medidas provisionales, acordes a la realidad actual, que ayuden a incentivar el e-commerce e inclusive impulsen la utilización de Fintech o de legaltech.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Con la legalización del cannabis, sea de forma medicinal o de uso recreativo a nivel mundial, la industria del cannabis se ha convertido en una de las inversiones de más alta rentabilidad, ya que los valores de rendimiento que proporciona son superiores a los recursos que se utilizan, siendo este denominado como el “oro verde” de nuestros tiempos.
Un ejemplo de lo mencionado, es el estado de California, uno de los cincuenta (50) Estados que conforman los Estados Unidos de América, que se ha unido a otros siete (7) Estados (Colorado, Washington, Maine, Oregón, Washington DC, Nevada, Massachussetts y Alaska) que permiten el negocio y consumo de marihuana para uso recreativo, disparando la cotización de las compañías relacionadas con el negocio del cannabis, las cuales han acumulado su rentabilidad en hasta el 100% en los primeros días del año 2018.
Al respecto, en Ecuador, tras la legalización del cáñamo, el pasado 24 de diciembre del 2019, fecha en la cual, entraron en vigencia las reformas al Código Orgánico Integral Penal (COIP), en las cuales, se aprobó la tenencia o posesión de fármacos que contengan el principio activo del cannabis, se abrió una gran ventana de posibilidades en esta industria, en la que muchas personas han decidido emprender. Para ello, vale preguntarse:
¿Cuáles son los negocios más rentables de esta industria?
A continuación, presentaremos algunos ejemplos de negocios rentables que presenta la industria cannábica:
- Alimentos potenciados con Cannabis:
- Uno de los negocios que se encuentra proliferando a nivel mundial, son los alimentos enriquecidos con derivados del cáñamo. Las semillas del cáñamo como súper alimento, han sido una fuente importante de fibras y medicamentos durante miles de años en el Viejo Mundo. Los documentos más antiguos existentes describen el uso de las semillas de cáñamo como alimentos y como medicina procedente de China. Hay una buena evidencia de que el cáñamo se empezó́ a usar como fuente de fibra y como medicamento en toda la Cuenca del Mediterráneo, desde levante (Egipto) hasta poniente (Marruecos), varios siglos antes de Cristo (AC).
- Producto Cosméticos:
- Actualmente, muchas empresas han decidido elaborar y producir cosméticos con materia prima derivada del CBD, en razón de que posee varias propiedades para cuidar la piel, como calmante, ya que reduce y atenúa los procesos irritativos e inflamatorios de la piel. Su acción calmante es inmediata y a largo plazo. Es hidratante, ya que el aceite de semillas de hemp contiene casi un 85% de ácidos grasos esenciales. En concreto, de Omega 3 (ácido alfa-linolénico) y Omega 6 (ácido linoleico), así como ácido gamma-linolénico y ácido esteardónico. Esto lo convierte en un activo nutritivo excepcional que ayuda a equilibrar la epidermis. Es relajante, en razón de que el CBD, actúa directamente sobre los receptores cannabinoides del sistema nervioso central, pues molecularmente es muy similar a los endocannabinoides que nuestro organismo produce por sí mismo.
- Banco de Semillas:
- El Ecuador, es uno de los mejores territorios para la producción de la planta por sus condiciones climáticas, siendo de suma importancia, la genética usada para el cultivo del cannabis. En este sentido, los bancos de semillas, serán de gran importancia para los productores de plantas de CBD o cannabis, siendo un negocio muy rentable dentro de la industria y nuestro país.
De lo indicado es importante destacar la gran variedad que ofrece la industria del cáñamo como fuente alternativa de ingresos económicos, lo cual la convierte en una actividad económica muy rentable, atractiva y porque no decir original, para los inversionistas locales e internacionales. En lo demás, solo queda a instar al Estado para que genere regulación clara y rápida en cuanto a este mercado, más que nada la que corresponde ejecutar a la Agencia de Regulación y Control Sanitario (ARCSA).[1]
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
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El pasado diez de junio del presente año, el Consejo de la Judicatura emitió la Resolución No. 61, misma que fue publicada en el Registro Oficial Edición Especial 750 el ocho de julio de 2020, mediante la cual, se establecen normas generales para regular la gestión de las citaciones que deben hacer los servidores judiciales encargados de esta tarea, enfatizando que esta actividad es totalmente gratuita y que en caso de identificarse cobros por concepto de citaciones, este hecho debería ser denunciado.
La Resolución indica que en primer lugar, es obligación del actor el entregar las copias necesarias para la gestión de la citación, adjuntando un “formulario de entrega de copias para citación”, para que a su vez en el término máximo de un (1) día, se siente razón sobre la entrega de la documentación. Posterior a ello, en el término de dos (2) días, los auxiliares judiciales deberán elaborar las boletas de citación respectivas para entregarlas al responsable de citaciones en un término de dos (2) días más. Una vez recibida esta información, se le deberá entregar al citador la misma en el término de un (1) día para la respectiva gestión.
Una vez que el citador reciba la documentación completa, deberá realizar la diligencia de citación en un término máximo de quince (15) días, contados desde el día siguiente de la recepción de las boletas de citación, concluyendo la diligencia con la suscripción del acta respectiva en un término de un (1) día conforme un formato establecido denominado “Acta de Citación”, debiendo remitir la misma de manera automática al histórico del proceso judicial a través del Sistema Automático de Trámite Judicial Ecuatoriano (SATJE).
Estas normas sobre la citación, resultan claras y necesarias para poder efectuar la diligencia más importante dentro de todo proceso judicial y además una solemnidad sustancial. Es evidente que la Función Judicial se encuentra saturada, más aún cuando hubo una paralización total de labores, y es imprescindible agilitar y apresurar la tramitación de procesos judiciales en pro del usuario que busca una solución legal oportuna a sus problemas.
Al mismo tiempo, sería interesante que el Consejo de la Judicatura trabaje lo más pronto posible en una modernización de todo el sistema, para poder realizar citaciones de manera electrónica a través de correos electrónicos y firmas electrónicas, eso aportaría a que toda la tramitología existente que consista en completar formularios o entrega de copias, sea eliminada en su gran mayoría.[1]
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María Angélica Campoverde
Asociada
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En estos últimos días, la sociedad ecuatoriana se ha hecho eco de la decisión del Ejecutivo en terminar con el Estado de Excepción implantado desde el 16 de marzo. Con seis (6) meses de restricción de derechos ahora cabe preguntarnos ¿y ahora qué?
Si es verdad es muy previsible que los casos aumenten, el problema no va por el número de contagios sino por la capacidad de reacción que ha tenido el Estado ecuatoriano. Ecuador es el país con mayor tasa de mortalidad de Latinoamérica y eso lleva a cuestionar mucho las medidas adoptadas dentro del manejo de la pandemia.
En el aspecto legal, la Corte Constitucional ya reprochó la actitud del Ejecutivo y del Legislativo al no adoptar medidas oportunas. Un ejemplo de aquello fue el dilatado trámite de la Ley de Apoyo Humanitario. Ahora, la misma Corte ha indicado que el Estado de Excepción no puede ser permanente y por consiguiente, este régimen excepcional, de administración estatal debe cesar y con él, la restricción de derechos.
En el reciente dictamen de constitucionalidad No. 5-20-EE/20 la Corte ha abordado el tema laboral recordando que si es verdad, las actividades laborales y económicas deben ser retomadas, estas deberán observar medidas de bioseguridad que garanticen la vida de los ciudadanos. De ahí que, en el párrafo 94 del referido Dictamen, la Corte apuesta por volver al régimen del teletrabajo como una medida que se puede volver ordinaria.
Sin Estado de Excepción se retoman los derechos suspendidos, pero mantener confinada a las personas no puede ser la única solución a este problema. Queda en manos del Ejecutivo, ahora sí, emitir verdaderas reglas que regulen el teletrabajo para casos que realmente no necesiten movilización a sus temas de trabajo y proponer medidas prácticas como ofrecer planes especiales de telecomunicaciones para servicios como educación y ciertas ramas de la salud pública.
En septiembre, Ecuador dependerá de la corresponsabilidad social pero también dependerá que se regulen aspectos necesarios de forma verdadera y no con idílicos llamados a que las empresas pongan en orden sus centros laborales e irrumpan las medidas de bioseguridad obligando a la movilización innecesaria de sus trabajadores, dependiendo los casos.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Con las reformas tributarias que se han dado desde el año 2018 y sus últimas reformas en diciembre del 2019, se han abierto nuevas oportunidades e incentivos para las inversiones, teniendo como condición primordial, la generación de nuevas plaza laborales.
Es sumamente importante que el sistema económico ecuatoriano permita a las actividades económicas un desarrollo de un mayor nivel de producción de bienes y servicios y además el compromiso de nuevas fuentes de empleo, por lo cual la aplicación oportuna y aprovechamiento de los incentivos tributarios deviene en nuevas inversiones y consecuente optimización de sus recursos.
Es así que, según lo que se puede interpretar de la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal, la política económica del país tiene por objetivo, lograr un producción a un nivel exponencial máximo, lo cual va de la mano con la atracción de inversión extranjera y el impulso de la industria local, y así ampliar la capacidad de producción de bienes y servicios.
Como se explicó en los párrafos anteriores, la apuesta por el incentivo a las inversiones es una de las apuestas económicas en las que ha incurrido el país, y ello se evidencia del Decreto Ejecutivo No. 1130, donde el Presidente de la República resolvió prorrogar, por veinticuatro meses (24) adicionales, el plazo para que nuevas inversiones productivas puedan acogerse a los incentivos establecidos en los Artículos 26 y 27 de la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal.
Los sectores priorizados con la exoneración de impuestos son aquellos que están enlistados en el Artículo 9 de la Ley de Régimen Tributario Interno, y podrán ser dispensados de los tributos hasta por quince (15) años, dependiendo el lugar y sector en que se ejecute la inversión.
Cabe mencionar que, los incentivos establecidos en la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, y Estabilidad y Equilibrio Fiscal se refieren a la exoneración del impuesto a la renta y el impuesto a la salida de divisas, conforme las condiciones establecidas en dicha norma.
Para el efecto, se estableció un plazo de treinta (30) días para que El Comité Estratégico de Promoción y Atracción de Inversiones revise y adecue los parámetros que deberán cumplir las inversiones que soliciten someterse a régimen de incentivos establecidos en la normativa vigente, cuyo cumplimiento deberá ser monitoreado por el Ministerio de Producción, Comercio Exterior, Inversiones y Pesca.
Los mencionados incentivos establecidos en la Ley en referencia son los siguientes:
“Art. 26.- Exoneración del impuesto a la renta para las nuevas inversiones productivas en sectores priorizados.- Las nuevas inversiones productivas, conforme las definiciones establecidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, que inicien a partir de la vigencia de la presente Ley, en los sectores priorizados establecidos en el artículo 9.1 de la Ley de Régimen Tributario Interno, tendrán derecho a la exoneración del impuesto a la renta, por 12 años, contados desde el primer año en el que se generen ingresos atribuibles directa y únicamente a la nueva inversión, y que se encuentren fuera de las jurisdicciones urbanas de los cantones de Quito y Guayaquil.
Las inversiones realizadas en estos sectores en las áreas urbanas de Quito y Guayaquil podrán acogerse a la misma exoneración por 8 años.
Para sociedades nuevas, así como para aquellas ya existentes, esta exoneración aplicará solo en sociedades que generen empleo neto, para lo cual el Reglamento a esta Ley establecerá las condiciones y procedimientos para la aplicación y verificación de este requisito, en atención al tamaño de las sociedades que quieran acceder al mismo.
Las nuevas inversiones productivas que se ejecuten en los sectores priorizados industrial, agroindustrial y agroasociativo, dentro de los cantones de frontera, gozarán de la exoneración prevista en este artículo por 15 años.”
“Art. 27.- Exoneración del ISD para las nuevas inversiones productivas que suscriban contratos de inversión.- Las nuevas inversiones productivas que suscriban contratos de inversión, tendrán derecho a la exoneración del Impuesto a la Salida de Divisas en los pagos realizados al exterior por concepto de:
1. Importaciones de bienes de capital y materias primas necesarias para el desarrollo del proyecto, hasta por los montos y plazos establecidos en el referido contrato. Dichos montos serán reajustables en los casos en que hubiere un incremento en la inversión planificada, proporcionalmente a estos incrementos y previa autorización de la autoridad nacional en materia de inversiones.
2. Dividendos distribuidos por sociedades nacionales o extranjeras domiciliadas en el Ecuador, después del pago del impuesto a la renta, cuando corresponda, a favor de beneficiarios efectivos que sean personas naturales domiciliadas o residentes en el Ecuador o en el exterior, accionistas de la sociedad que los distribuye, hasta el plazo establecido en el referido contrato de inversión, siempre y cuando los recursos de la inversión provengan del extranjero y el inversionista demuestre el ingreso de las divisas al país.”
En conclusión, las medidas de exenciones de impuestos efectivamente ayudan a captar la inversión extranjera como la nacional, pero no es el único factor que catapulta a una economía a crecer, también es sumamente importante tener en cuenta los escenarios de incertidumbre y desconfianza a razón de las constantes reformas legales sobre todo en el campo tributario, con cambios en las reglas del juego para los agentes económicos. Por tanto, es urgente que Ecuador recuerde que, un entorno económico y jurídico estable son condiciones esenciales de incentivo a la inversión.[1]
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
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Dentro del mundo jurídico, no es nuevo el tema de la homologación de sentencias extranjeras en el Ecuador. Su trámite se encuentra contenido y regulado en el Código Orgánico General de Procesos, en el Código Orgánico de la Función Judicial, en la jurisprudencia nacional y en el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante.
Particularmente para la homologación de una sentencia extranjera de divorcio, se presentará la petición ante la Corte Provincial de Justicia que corresponda, anexando a la misma, la sentencia, la cual debe estar debidamente traducida de ser el caso, contener las formalidades externas para ser considerada auténtica en el Estado de origen y la razón de que la misma ha pasado en autoridad de cosa juzgada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 104 del COGEP.
Un punto importante a ser tomado en cuenta en este proceso, es la citación que deberá realizarse a la persona contra quien se quiere hacer valer la resolución expedida en el extranjero, ya que si dicha persona no se encuentra en el país, se deberá forzosamente realizar este trámite mediante las posibilidades existentes en el COGEP como la citación en el extranjero, la fijación de carteles en los consulados ecuatorianos o la citación por la prensa en Ecuador.
La citación es una obligación procesal que debe ser cumplida con la finalidad de precautelar el debido proceso, sin embargo, dentro de un trámite de divorcio consensual o contencioso en el extranjero, si en la sentencia se demuestra que ambas partes han concurrido al proceso, debería ser un elemento suficiente para proceder con la homologación sin que sea necesario citar nuevamente a la otra Parte en el extranjero, ya que esto hace que el trámite se vuelva engorroso y lento, desnaturalizando al objetivo de la homologación de una sentencia, y volviendo inútil a este trámite en el país.
Es por ello que, es recomendable al realizar una homologación de sentencia extranjera de divorcio, que su petición sea presentada por ambas Partes del proceso, con la finalidad de obtener su resolución de manera expedita. Caso contrario, debería analizarse antes de presentar el divorcio en el extranjero, si no resulta más conveniente, presentarlo directamente en el Ecuador, ya que su tramitación es mucho más rápida y causa efectos directos en territorio nacional.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
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Continuando con la serie anterior de artículos relacionados con las APP, ahora, es necesario abordar las condiciones de desempeño de los contratos de Gestión Delegada. Como se había indicado, el proceso de selección de un proyecto APP tiene por finalidad seleccionar al socio privado que junto con el Estado podrán mejorar determinado servicio público. Un gestor delegado no equivale a un mero contratista que provee de bienes y servicios al Estado. El gestor delegado es el socio que logra mejorar la competencia delegada en el marco de la aplicación práctica de un proyecto para que, luego del tiempo o condición fijadas en el contrato, abandone el proyecto, pero dejando un servicio funcional con proyecciones y posibilidades de mejoras a futuro y, sobre todas las cosas, habrá compartido el conocimiento con el socio público. Esto se traduce a contar con un socio privado, que ayuda a fijar la vara alta, para que luego de ello el Estado continúe por sí solo con el proyecto, pero mejorando las metas de esa vara.
Ahora bien, esa buena relación con el “socio” debe tener parámetros claramente definidos en los contratos. De ahí que, el contrato como instrumento fuente de la relación económico – jurídica, debe de tener claramente especificadas las metas y objetivos del proyecto, así como su forma de conseguirlas. Este aspecto es abarcado bajo la denominación “requerimientos de desempeño” y en esta parte se deberá analizar y determinar la calidad y cantidad de los bienes y servicios que constituyen la totalidad del proyecto APP. De ellos, el aspecto “calidad” es importantísimo por cuanto los servicios públicos llevan por característica esencial a la “calidad”; así, un servicio sin calidad puede devenir en deficiente prestación del servicio y por tanto perfeccionarse el título de indemnización por el cual el Estado deberá responsabilizarse de indemnizar a él o los ciudadanos, e incluso ello serviría para requerirle al gestor privado una indemnización, de ser el caso. Es necesario recordar que en la mayoría de proyectos APP, el privado también capta la categoría O de “Operar” el proyecto.
Para el análisis de la calidad del proyecto es necesario que la institución pública, al momento de diseñar o idear conjuntamente éste –si fuese así-, tenga conocimiento de los más altos estándares relacionados a la materia del proyecto, tanto a nivel nacional como internacional. Así, el Estado debe estar bien asesorado para conocer los más altos estándares de calidad, a fin de poder exigirlos. De igual manera, el Estado debe dejar por sentado la metodología de análisis de desempeño y objetivos que el proyecto deberá incluir.
El Banco Interamericano de Desarrollo ha sostenido que, respecto a los requisitos de desempeño de un proyecto, se deben atender mínimamente las siguientes características:
1.- Objetivos claros de desempeño o requerimientos de productos.- Los objetivos deberán ser específicos, medibles, alcanzables, realistas y oportunos.
2.- Monitoreo de desempeño.- Definición de la metodología de seguimiento y, por tanto, la recopilación de datos o información que sea necesaria para la aplicación de la metodología.
3.- Consecuencias de incumplimiento.- Especificación de multas, penalidades, sanciones o indemnizaciones en caso de no alcanzar los objetivos del proyecto, en la medida que sea imputable a una de las partes. Así mismo, se pueden establecer consecuencias por el cumplimiento exitoso, para lo cual se podrán fijar incentivos o bonificaciones.
4.- Posibilidad de intervención pública.- Para no sobreponer doble trabajo para las partes, se puede establecer la intervención subsidiaria del Estado, con la finalidad de no perder la continuidad del proyecto. Para ello deberá ser necesario identificar posibles riesgos sobrevinientes y el momento de acción o intervención estatal.
Con estas características ser puede evidenciar que los requerimientos de desempeño no solo van encaminados a disponer al gestor privado que adquiera tales o cuales materiales de tal calidad. Lo que se está implantando es todo un proyecto y como tal debe ser analizado por parámetros e indicadores que evalúen de forma íntegra la gestión delegada. Esperamos que Ecuador a través de sus instituciones, lo tengan presente.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Como se ha indicado en artículos anteriores, desde la perspectiva ecuatoriana la APP por sí sola no constituye en un contrato sino un modelo de gestión de competencia pública. El contrato identificado por nuestra legislación es el de “Gestión Delegada”. Este contrato es el instrumento básico sobre el cual se plasmarán las identidades económicas del proyecto, pero también constituirá la fuente de las relaciones entre los partícipes de la asociación. Así, el contrato debe abordar mínimamente los siguientes aspectos: definición del objeto, especificaciones de desempeño, método de pago y reajuste, solución de controversias, terminación del contrato.
El objeto del contrato es la primera demostración del contexto del mismo. En esta característica se debe englobar la potestad pública que se cede, la actividad privada que se requiere y el enfoque social del mismo. Así, por ejemplo, se debe de empezar por el objeto delegable o -como se diría en la usanza de la materia- el objeto “apepeable”, es decir, el recurso o activo que ostenta el gestor público y que puede ser susceptible de implementación a través de un proyecto. Ya en la práctica se cuentan con los casos de puertos o aeropuertos donde su gestión es de competencia pública.
Otra característica del objeto del proyecto APP es que no puede recaer sobre la totalidad del activo público, es decir, lo que se busca es la gestión del activo por medio del know how del privado; sin embargo, esta gestión es tan riesgosa que, en un primer momento, no es deseable para el privado. De ahí que, el proyecto de gestión incluye el compartir los riesgos. Si se llegase a entregar la totalidad del activo público, entonces estaríamos hablando de una forma plena de privatización como, por ejemplo, la venta; es decir, el activo sale del patrimonio público para ser de totalidad del privado, situación que no debería suceder en un proyecto APP ya que son de tiempos definidos. El privado, entra a gestionar una parte del activo por un tiempo determinado para luego, cubrir su inversión y ganancias previsibles, retirarse del mismo, y consecuentemente, dejándolo en manos del público quien durante todo ese tiempo “aprendió” a gestionarlo.
Dentro de la porción de gestión que asume el privado puede estar: el diseño, el desarrollo (o rehabilitación), el financiamiento, el mantenimiento, la operación. Estas facultades se perfeccionan con el elemento transferencia, donde la parte activa del proyecto que se desarrolló durante la implementación del mismo, pasa a manos del público nuevamente. Este escenario hace que el público, previo a adoptar la decisión de gestionar delegadamente su activo, decida si tiene el músculo financiero suficiente para afrontar los riesgos distribuidos del proyecto durante el tiempo determinado.
Adicionalmente, la perspectiva social del objeto de las APP ya ha sido tratada en artículos anteriores. Una APP no es solo buscar al privado que explote un activo público, sino que las actividades tanto públicas como privadas deben ir enfocadas en el modelo “for people”, es decir, determinar si la implementación del proyecto es sustentable de tal forma que no se comprometan recursos de generaciones futuras, que el mismo genere empleo como medio de superación personal y debe contar con parámetros de distribución local de riqueza y equidad de género.
Con lo dicho, se puede observar que un objeto de APP no es sencillo de determinar, por tanto, su fase de diseño o constitución puede variar atendiendo a los requerimientos del mismo. Es decir, una APP no es solo delegar el puerto o el aeropuerto sino generar riqueza y equidad local que permitan cumplir con objetivos de desarrollo.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
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Los Recursos Naturales, son los bienes que proporciona la naturaleza y que sirven al ser humano para cubrir sus necesidades. Son un conjunto de materia prima y energía, que pueden ser utilizados y explotados por el ser humano, siempre y cuando se requiera de su utilidad, mediante un sigiloso procedimiento para obtener sus beneficios.
Sobre lo mencionado, los recursos naturales se dividen en: renovables y no renovables. Los primeros, generalmente son los organismos vivos, pues crecen y se renuevan como la flora y la fauna, razón por la cual, tienen una mayor facilidad de persistir, por lo que son más difíciles de agotar, ya que estos se renuevan en cada ciclo. Mientras que los recursos no renovables, son los recursos naturales que se agotan, que existen en la naturaleza de manera limitada, ya que su regeneración implica el paso de muchos años, siendo estos de vital importancia, ya que se cuenta con cierta cantidad y una vez agotada por su consumo, no habrá forma de disponer más de este recurso.
A continuación, detallo los siguientes ejemplos de recursos naturales:
Renovables:
- El sol.
- El agua.
- La madera.
No renovables:
- Combustibles fósiles.
- Metal y Minerales.
- Aguas Subterráneas.
Al respecto, la Constitución de la República del Ecuador, establece que son deberes y responsabilidades de las y los ecuatorianos, defender la integridad territorial del Ecuador, y sus recursos naturales, respetar los derechos de la naturaleza, preservar un ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo racional, sustentable y sostenible.
Por otro lado, la Constitución reconoce a los recursos naturales no renovables como un sector estratégico, delegando al Estado ecuatoriano, el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar estos recursos, con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia; así como también delegar de manera excepcional a la iniciativa privada, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 316 de la Constitución de la República del Ecuador.
En este sentido, el pleno de la Comisión Legislativa y de Fiscalización, consideró que el marco jurídico actual, es insuficiente y no responde a los intereses nacionales, razón por la cual, establecieron necesario corregir y frenar las afectaciones ambientales, sociales y culturales con regulaciones seguras y eficientes, acordes al modelo sustentable de desarrollo, ambientalmente equilibrado y respetuoso de la diversidad cultural, que conserve la biodiversidad, la capacidad de regeneración natural de los ecosistemas y asegure la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y futuras.
Sobre lo mencionado, el pasado martes, 28 de julio del 2020, se publicó en el Registro Oficial No. 517, la reforma a la Ley de Minería, en la cual se elimina de la normativa legal minera, la ventaja que tenían las empresas estatales, extranjeras o sus subsidiarias, compañías de economía mixta o consorcios en las que tengan participación mayoritaria, sobre el derecho de solicitud directa a concesiones mineras, sin ser parte de un proceso de subasta o remate, eliminando el segundo inciso del Artículo 29 y el último inciso del Artículo 40 de la Ley en referencia.
Estas reformas, constituyen un beneficio económico para el Estado ecuatoriano, ya que antes, para el otorgamiento de concesiones mineras, las empresas, compañías y consorcios, se exceptuaban de participar en los procesos de subasta o de remate público. Con las nuevas reformas, se someterán a los procedimientos mencionados, participando y presentando sus respectivas ofertas de conformidad con el procedimiento establecido por el Reglamento General de la Ley de Minería, para obtener una concesión minera.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Andrés Villalba Burbano
Asociado
[1] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/flor’>Foto de Flor creado por jcomp – www.freepik.es</a>
