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Llevamos ya más de un mes en Estado de Excepción debido a la crisis sanitaria que afronta el mundo entero con ocasión del Coronavirus Covid-19. Aunado a lo complejo de la situación, y en medio de toda la incertidumbre el país se ha visto inmerso en una crisis funeraria, sobretodo en la provincia del Guayas –la más afectada-, lo cual ha sido objeto de críticas tanto a nivel nacional como internacional. Pero en realidad ¿de quién es la responsabilidad del manejo de los cadáveres en el país, ya sean estos por causas naturales, o por positivos o presuntos Covid-19?

No han faltado las críticas a las casas funerarias por no darse abasto para la correspondiente inhumación de los cadáveres.

En cuanto al sistema legal ecuatoriano, se señala que las funerarias deben contar con la respectiva autorización para inhumación, transporte y cremación de cadáveres, mortinatos, piezas anatómicas u osamentas humanas mediante un formulario establecido por el Ministerio de Salud Pública, esto bajo condiciones normales.

En el contexto de la pandemia debido al Coronavirus, el Ministerio de Salud Pública del Ecuador, procedió a emitir el protocolo para el manejo de cadáveres con antecedentes y presunción de COVID-19 extra hospitalario en marzo 2020, dentro del cual se establece como primer lineamiento que las personas que se encargan de realizar la tarea de levantamiento de cadáveres, deben llevar como equipo mínimo de protección personal lo siguiente: (i) Gafas o Careta de protección facial, (ii) Gorro, (iii) Traje de protección, (iv) Mascarilla N95 o FFP2, (v) Guantes, y (vi) Botas de caucho.

Para que se proceda con dicha tarea, primero debe emitirse una notificación al 911 por parte de los familiares del fallecido, quiénes a su vez tienen que activar la “ficha multi-despacho” para la confirmación con prioridad de activación para distintas entidades: la Policía Nacional, la Comisión de Tránsito del Ecuador, las Fuerzas Armadas y el Ministerio de Salud Pública. Una vez ocurrido esto, un evaluador pre-hospitalario y médicos coordinadores de los Centros Reguladores de Emergencias y Urgencias (CREU) evaluarán la alerta y se designará un médico para realizar la verificación de la defunción y emisión del Formulario estadístico de defunción general INEC in situ. Solo cuando ocurre todo lo señalado, es posible obtener el certificado de defunción necesario para poder notificar a la funeraria respectiva.

Este procedimiento que ha sido aquí brevemente resumido, nos permite concluir que, cuando existe un protocolo a seguir en razón de medidas de bioseguridad y salud debe ser cumplido a cabalidad para evitar consecuencias drásticas generadas por el mismo coronavirus. Nótese, entonces, que quedan en el aire varias interrogantes ¿quién es el responsable de la crisis funeraria? ¿el Estado a través de la inacción del Ministerio de Salud Pública? ¿Las funerarias superaron su capacidad de operación o no estaban listas para asumir tal demanda?. Sin duda, la justicia entrará en algún momento, a resolverlo.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

[1] Fotografía: Foto de Verde creado por luis_molinero

Durante las últimas décadas la forma de convivencia de la humanidad y los procesos de obtención de datos, conocimientos e información han variado de una manera trascendental gracias a la presencia constante de las telecomunicaciones. En esa línea, Ecuador como Estado, ha introducido medidas regulatorias tanto legislativas como administrativas para promover las telecomunicaciones, con enfoque especial en el internet fijo, y su acceso.

La Constitución de Ecuador reconoce el derecho de las personas a la información y comunicación, cuyo ejercicio, en parte, se presenta a través de los servicios de telecomunicaciones definidos en la Ley Orgánica de Telecomunicaciones. Esta ley establece como servicio de telecomunicaciones a la telefonía fija, telefonía móvil, servicios de valor agregado y servicios portadores.

De forma congruente con la ley citada, la norma constitucional prevé en su artículo 3 que el Estado garantiza, sin discriminación alguna, el goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, dejando claramente por sentado que el servicio de telecomunicaciones es de responsabilidad pública, lo cual se fortalece con lo previsto en su artículo 314, donde se indica que el Estado es responsable de proveer los servicios públicos de agua potable, saneamiento, energía eléctrica y telecomunicaciones.

Por otra parte, los Objetivos del Plan Nacional del Buen Vivir (2013-2017) instrumento técnico-político, en concordancia con lo que dicta la Constitución señalan como derechos esenciales entre otros, a la comunicación, sin perjuicio de su orientación, cuyo enfoque es la construcción de una sociedad inclusiva, solidaria y justa, con el conocimiento como eje fundamental de desarrollo; y en este contexto, las tecnologías de la información y comunicación, específicamente las telecomunicaciones cumplen un rol fundamental para la generación, transmisión y aplicación de los conocimientos.[1]

Por tanto, basándonos en las políticas de Estado y de cierta legislación actual, en el país la prestación de los servicios públicos tienen un objetivo social. Mas no existe una definición clara de cuáles son servicios públicos domiciliarios y sus características, lo que supone un vacío porque no puede encontrarse la información agrupada y completa de dichos servicios en ningún portal web institucional de Ecuador.

Sin embargo, como se estableció en párrafos anteriores, el servicio de telecomunicaciones es de competencia del Estado ecuatoriano, el cual comprende el servicio de Internet fijo, mismo que poseemos en nuestros hogares, lo que permite adquirir la calidad de “domiciliario”, calidad que la Ley de Defensa del Consumidor identifica como:

¨ Art 2.   (…)Los servicios públicos domiciliarios son aquellos prestados directamente en los domicilios de las y los usuarios, ya sea por proveedores públicos o privados tales como servicio de energía eléctrica, telefonía convencional, agua potable u otros similares(…) ¨

La norma previa permite inferir que el servicio de internet fijo al pertenecer al segmento de las telecomunicaciones; es un servicio público y si su prestación se materializa en los hogares de las personas, hace que su definición quepa en la de un servicio público domiciliario.

El servicio de internet fijo al tratarse de un servicio público debe encaminarse con ciertos principios rectores propios de estos, entre los cuales podemos encontrar el principio de continuidad, el cual refiere a la condición de suministro del servicio de forma constante, debido a que, su interrupción podría causar la vulneración de algún derecho humano; y así lo recoge la doctrina de la siguiente manera:

(…) la continuidad en los servicios públicos implica que deben prestarse de manera ininterrumpida. Este carácter se ha considerado de tipo esencial, en tanto que la satisfacción de las necesidades colectivas de interés general, que deben cubrirse con los servicios públicos, debe ser realizada de manera oportuna y eficiente, lo cual no es posible lograr si existe interrupción en la prestación de tales servicios (…)[2].

Este principio es de tipo más operativo y tiende a garantizar la provisión constante del servicio, que garantizará el cumplimiento de los estándares del servicio y la ininterrupción del mismo, y en consecuencia a garantizar los derechos de la ciudadanía.

Definitivamente el servicio público de telecomunicaciones es un reto para la regulación económica, sin perjuicio de destacar que la categoría de “público” a un servicio supone una gran responsabilidad estatal. La doctrina hace mención a esta responsabilidad de la siguiente manera:

“(…) El servicio público no es simplemente un ‘concepto’ jurídico; es ante todo un hecho, una realidad. Las manifestaciones de la autoridad pública declarando que tal o cual actividad es un servicio público, no pasarán de meras declaraciones arbitrarias en el supuesto de que no exista de por medio la satisfacción efectiva de una necesidad de interés general. Tal declaración cuando ella concuerde con la realidad, tendrá indiscutiblemente su valor en el orden jurídico ”.[3]

En tal sentido, al identificar a las telecomunicaciones como un servicio público, el Estado tiende a ser el responsable y está en la obligación de vigilar la prestación de dicho servicio. La responsabilidad del Estado se convierte en la obligación de hacer realidad las prestaciones de ese servicio y extenderlas a toda la población con el objetivo de satisfacer las necesidades primarias de los ciudadanos.

Ahora bien, la discusión sobre si el internet es un servicio público y domiciliario ha tomado realce durante la pandemia, con ocasión del Acuerdo Ministerial No 009 de 22 de marzo de 2020 donde se establecieron las directrices sobre la provisión y accesos a los servicios de telecomunicaciones en el país, exhortando a las operadoras de telefonía móvil y datos, y de internet fijo a no suspender los servicios a los usuarios por falta de pago, y de esta manera garantizando la óptima provisión. En tal sentido, la prestación continua e importancia de este servicio en tiempos de COVID19 permite compararlo con el servicio público domiciliario de la energía eléctrica, debido a la necesidad imperante de mantenerlo activo incluso ante la falta de pago.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Bryan Escaleras Martínez

Asociado Junior

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[1]                Defensoría del Pueblo (http://servicios.dpe.gob.ec/unidad-1-los-servicios-publicos-domiciliarios-y-sus-mecanismos-de-medicion/capitulo-2-delimitacion-del-sistema-de-estudio/estandares-e-indicadores/telecomunicaciones/)

[2]                (Delgadillo Gutiérrez, 2003, pág. 287).

[3]                Cfr, Marienhoff (1988: 27).

Foto de Negocios creado por rawpixel.com – www.freepik.es

A propósito de la pandemia y ante las medidas de restricción de movilidad impuestas por el Gobierno de Ecuador, ciertas entidades públicas han dispuesto la suspensión de los contratos a través de notificaciones realizadas por el Administrador o el Fiscalizador del Contrato al contratista, amparados en el pliego y los respectivos contratos.

En tal sentido, a partir de la suspensión dispuesta por parte de la Entidad Contratante, corresponde al contratista ejecutar ciertas acciones que prevendrán a este de la ejecución de gastos innecesarios mientras dure la suspensión, que en este caso, está ligada a un hecho de fuerza mayor del que no se conoce su permanencia ni duración.

1.-Acciones respecto de las relaciones laborales:

Entre las acciones más urgentes, están las obligaciones con los trabajadores contratados para ejecutar obras dentro del Contrato que, al verse suspendido, genera al Contratista/empleador la opción de suspender sus contratos. El contratista/empleador también puede darlos por terminados pero si es que el vínculo contractual se trata de (i) contratos de obra cierta, (ii) contratos de plazo fijo pero dentro del periodo de prueba de noventa (90) días previsto en la ley; y (iii) contrato por obra o servicio determinado dentro del giro del negocio.

2.- Acciones respecto a las garantías:

Otra acción importante a ejecutar por parte del Contratista, es la continuación de los pagos de las primas mensuales de las pólizas vigentes y necesarias para la firma de contratos de esta tipología. La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) ha establecido como garantías obligatorias las siguientes: (i) Buen Uso de Anticipo; (ii) Fiel Cumplimiento de Contrato; esto sin dejar de un lado que en contratos no regidos por la LOSNCP pueden convenirse la presentación de otras garantías como (iii) Seguros contra Daños a Terceros. Estas tres son las más usuales, dado que la Garantía Técnica, sin duda debe mantenerse en el caso de entrega de bienes/productos, para proteger a las entidades públicas ante cualquier siniestro con la calidad y el uso de los mismos.

Sobre las Pólizas de Buen Uso Del Anticipo entregadas cuando el anticipo no ha sido desembolsado por la Entidad ni antes ni durante la emergencia, hay que indicar que la Entidad Contratante, según los pliegos y/o el Contrato, puede verse obligada a otorgar anticipos de cualquier naturaleza, sea en dinero, giros a la vista o cualquier otra forma de pago anticipado a favor del contratista. Éste, para recibir el anticipo, deberá rendir previamente la antedicha garantía que equivale al valor del anticipo. Este monto se deducirá en la proporción que se vaya amortizando el mismo o se reciban provisionalmente las obras, bienes o servicios. 

La LOSNCP establece que de forma obligatoria todos los contratos deberán contener una cláusula relacionada con el plazo en que la Entidad proceda al pago del anticipo, en caso de haberlo, y no podrá exceder del término de treinta (30) días. Estos montos serán regulados por cada Entidad dependiendo de la complejidad del objeto contractual o por la naturaleza de los bienes y servicios requeridos.  

No obstante existen situaciones donde, habiéndose entregado las pólizas de buen uso del anticipo emitidas para cubrir un valor determinado de las entidades contratantes y que, debido a la situación de emergencia el valor del anticipo no fue desembolsado, se generó un gasto injustificado para el Contratista, tanto por la prima mensual como por la obligación de renovar esta garantía para cubrir un valor que aún no ha sido otorgado. Para el efecto, la Entidad debería emitir un oficio a la Aseguradora notificando de la suspensión del Contrato. En virtud de aquello las Aseguradoras podrían llegar a acuerdos con sus clientes sobre el cobro de las primas mensuales, considerando que el objeto asegurado ha sido suspendido. Otra de las opciones podrían ser, terminar el contrato de seguros mientras dure la suspensión y en el evento en que se reinicie la obra o se disponga la continuidad del Contrato, la Entidad Contratante deberá generar un término perentorio al Contratista para que éste otorgue una nueva póliza a su favor, misma que deberá ser entregada antes del desembolso del anticipo. Todo ello, con el objetivo de reducir costos.

Destacamos que la Ley no establece procedimientos para suspender o cancelar parcialmente las pólizas de buen uso del anticipo entregadas por los contratistas en casos en que las instituciones públicas no realicen el desembolso comprometido, mucho menos en una situación de caso fortuito y de fuerza mayor.  En tal sentido, el SERCOP como entidad rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública debería emitir un pronunciamiento conjuntamente con la Superintendencia De Compañías, Valores Y Seguros, con la finalidad de impartir directrices o procedimientos para reducir el impacto económico que recae en los contratistas de Buena Fe del Estado que están siendo perjudicados al renovar indefinidamente garantías sobre valores que aún no han sido desembolsados.

Sobre la Póliza de Fiel Cumplimiento de Contrato: Si el Contrato sigue vigente y se cuenta con el anticipo desembolsado, pese a estar suspendido el mismo, la normativa señala que el Contratista debe asumir el riesgo contractual, el pago de la prima mensual y además ser responsable de cuidar el anticipo que ya fue entregado.[1]

Otro escenario adverso es soportar la vigencia de esta póliza aun cuando no se ha entregado el anticipo, y ante la emergencia actual, considerando que está decretada una suspensión del Contrato, la lógica permite concluir que, un Contrato suspendido no puede tildarse de incumplido porque tanto sus plazos como trabajos están detenidos, tratándose de construcción de obras. Esto deja abierto el análisis y permite exigirle a la entidad la devolución de la Póliza y entregar una nueva ante la reanudación del Contrato. Ello, suspendería los pagos de primas mensuales. Hay que dejar claro que la fuerza mayor debe ser imprevisible e irresistible, es decir, ambas partes se encuentran ante un hecho que no pueden ni deben soportar y, por consiguiente, tampoco se podría exigir una situación más onerosa para una de las partes.

Sobre la Póliza de Daños a Terceros en construcciones de obras, este tipo de garantía, cuya cobertura implica los riesgos que pueda generar la obra “suspendida” a terceros, no se podría suspender dado que persiste el riesgo porque la restricción de circulación fue relativa, esto quiere decir que atiende a normas puntuales y podrían generarse siniestros en cualquier momento, como por ejemplo cuando un ciudadano circula contiguo por la obra en construcción. 

De todo lo dicho, nótese la urgencia de una regulación sectorial por parte del SERCOP que prevea situaciones como las actuales, ya que el sector de la construcción está profundamente afectado y más aún si se trata de contratos públicos, donde la ejecución de los mismos se ata a un desembolso de la entidad denominado anticipo, más los pagos periódicos mediante la presentación de las planillas que, según la situación actual, se retrasarán.

Sin duda, en situaciones como estas, la aplicación del principio jurídico “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” es necesaria y congruente y debería ser comprensible incluso por el sector de los seguros, del cual se apela por un acuerdo en la suspensión de pagos de las primas mensuales mientras dure la suspensión del Contrato, de lo contrario podrían enfrentarse al desafío de ser notificados con la terminación de sus contratos con los Contratistas dada la ausencia de ingresos de estos últimos respecto de sus contratos suscritos con el Estado.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

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[1]                Las Entidades Contratantes podrán terminar anticipada y unilateralmente un Contrato cuando, ante circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor, debidamente comprobadas, el contratista no hubiere accedido a terminar de mutuo acuerdo el Contrato. En este caso, no se ejecutará la garantía de fiel cumplimiento del Contrato ni se inscribirá al contratista como incumplido, teniendo este la obligación de devolver el monto del anticipo no amortizado en el término de treinta (30) días de haberse notificado la terminación unilateral del Contrato en la que constará la liquidación del anticipo, y en caso de no hacerlo en término señalado, la entidad procederá a la ejecución de la garantía de Buen Uso del Anticipo por el monto no devengado.

Sin duda alguna, el COVID-19 ha cambiado las relaciones comerciales y económicas en el mundo entero. Es fácil avizorar una crisis generalizada que, para ser superada, deberá tener un desarrollo jurídico importantísimo.

En esta situación sin precedentes, mucho se habla de la fuerza mayor dentro de los contratos laborales a tal punto que ciertos juristas la han considerado como una opción para terminar relaciones laborales sin pagar las indemnizaciones de despido intempestivo, pero ¿qué es la fuerza mayor?

Para empezar, el Art. 30 de nuestro Código Civil detalla como circunstancias eximentes de responsabilidad civil al caso fortuito y fuerza mayor. El desarrollo jurisprudencial ha distinguido que el caso fortuito se debe a hechos ajenos a los contratantes pero causados por la naturaleza, mientras que, la fuerza mayor a hechos del hombre.[1] Indistintamente de aquello para que cualquiera de ambos opere como eximente de responsabilidad debe reunir básicamente tres características, a saber: (i) la exterioridad del hecho, que se traduce en que el hecho debe ser ajeno a la voluntad e intervención de las partes; (ii) la imprevisibilidad, que quiere decir que las partes no lo han podido prever al celebrarse el contrato; y, (iii) la irresistibilidad, que debe ser absolutamente imposible de evitar sus consecuencias.[2]

Respecto a las relaciones laborales, cabe analizar qué acto es el que ha imposibilitado realmente cumplir con las obligaciones laborales. Por un lado, está la declaratoria de pandemia del COVID-19 realizada por la OMS el 11 de marzo del presente año,[3] ante la inminencia del avance de nuevos brotes a nivel mundial; sin embargo, esta declaratoria, por sí sola, no suspendió el trabajo en el territorio nacional, tanto es así que las actividades laborales continuaron dándose. Por otro lado, está el Decreto Ejecutivo 1017 del 16 de marzo de 2020 mediante el cual, el Presidente de la República, entre otras cosas, dispuso: “Artículo 6.- Respecto al desarrollo de la jornada laboral, se dispone lo siguiente: a) Se suspende la jornada presencial de trabajo (…)”, de ahí que la causa directa de la suspensión de labores fue este Decreto que, dentro de la doctrina jurídica, se lo considera como un “Acto de Príncipe”. Se entiende doctrinariamente por “Acto de Príncipe” al acto emanado por cualquier autoridad pública que impide el cumplimiento de la obligación.[4]  Es así que, el Decreto Ejecutivo 1017 se constituye perfectamente en un acto constituido de fuerza mayor y por lo tanto un eximente de responsabilidad. Sin embargo, lo dicho supone que, cuando se elimine esta declaratoria de excepción ese acto de fuerza mayor será superado y por ende, las empresas y la economía, solo si logran recuperarse, deberán continuar con sus operaciones.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Carlos Becilla Peñafiel

Asociado

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[1]                Ecuador Corte Suprema de Justicia Primera Sala de lo Civil y Mercantil, “Sentencia de Casación”, 13 de diciembre de 2001.

[2]                René Abeliuk, Las Obligaciones (Santiago de Chile: Ediar Editores, 1983), 532-533.

[3]                La OMS (Organización Mundial de la Salud) es un órgano adscrito la ONU, por lo tanto, no es autoridad estatal y en consecuencia no tiene fuerza coercitiva sobre los habitantes de este país.

[4]                Jorge Llambias, Manual de Derecho Civil: Obligaciones, (Buenos Aires: Editorial Perrot, 1993), 82.

Dada la emergencia sanitaria en la que se encuentra el mundo, la mayoría de gobiernos decidieron disponer que las empresas públicas y privadas, se acojan al teletrabajo para sus trabajadores. En ese sentido, quienes pueden realizar sus actividades desde sus hogares, se han acogido a esta medida que lleva ya mucho tiempo siendo practicada a nivel global. Sin embargo, en el Ecuador, esta modalidad no está muy regulada. Esto, ha provocado que muchos trabajadores y empleadores, tengan dudas respecto a su correcta aplicación como por ejemplo, cuándo un trabajador se enferma y solicita permiso médico durante la aplicación del teletrabajo.

Para ello, debemos tener muy en cuenta que el teletrabajo, es una herramienta que posibilita organizar el sistema laboral donde el trabajador desempeña su actividad sin la necesidad de presentarse físicamente en un lugar de trabajo específico, lo cual es posible gracias al uso de las telecomunicaciones que permiten compartir información y comunicación entre la empresa y el trabajador.

Sin embargo, el Teletrabajo no puede ni debe ser improvisado, las legislaciones de varios países son claras al establecer los parámetros que se deben cumplir tales como: (i) contar con un espacio físico adecuado; (ii) ventilación; (iii) iluminación; (iv) aislamiento de ruido; (v) escritorio modular; (vi) silla ergonómica; (vii) pantalla del monitor a la altura adecuada; (viii) (ix) teclado; (x) mouse; y (xi) teléfono. (entro otras como, hasta atender la postura del cuerpo para trabajar adecuadamente)

Diversas regulaciones a nivel mundial, señalan que en el teletrabajo también se encontrarán riesgos laborales que pueden derivar en implicaciones para la salud del trabajador, como por ejemplo enfermedades causadas por posturas forzadas o movimientos repetitivos en el trabajo, lo cual implicará una licencia por enfermedad. Dicha adversidad provocará que el teletrabajador, se vea imposibilitado de ejecutar sus actividades, incluso si es que su trabajo implica no salir de casa.

Es así como también se ha tomado para trabajadores con casos positivos de Covid19 en España que se encontraban bajo la modalidad de teletrabajo, la disposición de una licencia por enfermedad  y por ende, se abstienen de ejecutar labor alguna mientras dure la afección. Por tanto, a manera general, si es que el trabajador presentara un certificado médico que prescribe reposo, el empleador deberá considerarlo tal como si se encontrara realizando el trabajo desde la oficina, -guardándose eso sí, el derecho a validar el certificado médico bajo su mejor criterio-, y permitir que el trabajador acceda a su derecho de ausentarse por enfermedad, incluso si el mismo se lleva a cabo desde su hogar.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

La primera crisis económica mundial del siglo XXI (dot com) y las crisis venideras del siglo en curso, no solo han afectado a las economías de gran escala, sino también, en mayor medida a las economías internas de los países. Así, en el área del trabajo los altos índices de desempleo han influido para que varios emprendedores en su mayoría jóvenes (cultura startup) comenzaran a diseñar alternativas innovadoras lo que devino en ideas de economía colaborativa que trajo consigo un modelo laboral diferente al tradicional. La “economía colaborativa” se refiere a los nuevos sistemas de producción, consumo de bienes y servicios surgidos gracias a los avances de la tecnología de la información para intercambiar y compartir dichos bienes y servicios a través de plataformas digitales.[1]

Regulatoriamente, la economía colaborativa es muy incipiente tanto así que el único pronunciamiento en Ecuador se dió en materia legislativa acerca de las plataformas de intermediación tecnológica. Aunado a ello, y ante la ausencia de jurisprudencia nos es útil observar los sistemas legales de otros países en este tema, siempre teniendo el cuidado de entender que lo resuelto va a tener una influencia por los preceptos que se prevén en sus propias legislaciones, tratado por jueces de instancia pero no decidido por las altas Cortes de las jurisdicciones.

En esa línea, uno de los primeros pronunciamientos en la materia, es el caso –Y. Aslam y J. Farrar v. Uber BV, Uber London LTD y Uber Briannia LTD-case n. 2202551/2015 and Others- del Employement Tribunals de Londres, Reino Unido, en el cual el actor solicitó que se reconozca la existencia de una relación laboral con base en el contrato, lo que fue rechazado por Uber donde ratificó que su empresa no ofrece servicios de transporte sino que su función es la de contactar a colaboradores independientes y autónomos con usuarios finales. Este argumento fue rechazado por el Tribunal, quien sostuvo que la actividad que ejerce la empresa Uber con sus drivers supone una relación de dependencia, que reúne lo siguiente: (i) Incorporación a una organización ajena (Uber establece las solicitudes a cumplir y los mecanismos para desempeñar las actividades); (ii) Dependencia económica; y (iii) Control de sus trabajadores (por medio de un sistema de puntos).

A estos puntos se suman otros, como la definición de la empresa, sobre ser ¨Una empresa de tecnología¨, algo que fue desestimado con fundamento en el precedente judicial –Douglas O´Connor v Uber Technologies Inc en la Corte de Carolina del Norte, Estados Unidos-, donde se dejó claro que Uber no solo brinda un servicio de plataforma tecnológica, sino también el servicio de transporte de pasajeros.

Tomando en cuenta estos aspectos básicos, es también importante, abordar la dinámica de la economía colaborativa en el aspecto de los¨Delivery¨. La jurisprudencia que más impacto ha tenido, tanto por la cercanía del idioma como por la de su espíritu normativo para con las leyes laborales ecuatorianas, es la española, en dos sentencias; la – Sentencia 244/2018 del juzgado de lo Social N 6 de Valencia del año 2018, la cual condenó a Rappi (empresa inglesa que actúa como competidora de Glovo, operando bajo condiciones de contratación muy similares) por un despido, considerando que existió relación laboral de por medio vs. la – Sentencia 284/2018 del Juzgado de lo social N39 de Madrid-, la cual desestimó la demanda por despido hacia la empresa Glovo, con base en la inexistencia de la relación laboral.

La primera Sentencia mencionada fue sujeta a una excepción de incompetencia al considerar que el contrato que se celebró con la parte actora no es de tipo laboral, sino de prestación de servicios y por lo tanto competencia del juzgado mercantil. Esta primera pretensión fue desestimada considerando los 3 siguientes puntos: (i) Voluntariedad e infungibilidad de la prestación; (ii) Lo ajeno al momento de realizar los servicios, percibir las ganancias y soportar las pérdidas; y (iii) La pertenencia a un ámbito de dirección y organización de otra persona (dependencia).[2]

Así, la economía colaborativa aun está en pañales lo que implica analizar fenómenos cuyas características son completamente polarizadas la una de la otra según el punto de vista que se adopte. No es extraño que un par de meses después de la sentencia anterior otro tribunal español, el Juzgado de lo Social N 39 de Madrid, dictó una sentencia que era completamente diferente a la anterior por mas de que los hechos eran muy similares, llevando a desestimar una demanda por despido formulada por un antiguo ¨Glover¨.

 La noción que se utiliza en este caso para considerar los conceptos de dependencia y ajenidad se fundamentan en ideas de laboralidad muy tradicionales, con un corte arraigado a la actividad dentro de una empresa o fábrica, estableciendo que los indicios para determinar que no hay relación laboral son: (i) No hay un centro de trabajo del empleador; (ii)  No hay horarios; (iii) Remuneración estable y periódica; (iv) Proporcionalidad entre salario y cantidad de actividad realizada. En dicho fallo se sostiene que Glovo solo opera como un intermediador, que pone a disposición su plataforma y que ninguna de estas características son propias de una relación laboral.

Mas allá de las divergencias en la jurisprudencia internacional y de apreciación judicial, debemos darnos cuenta que la implementación de economías colaborativas dentro de un sistema puede significar un riesgo legal ante la falta de protección de derechos vs. la inseguridad jurídica para los inversores, si no existe regulación dentro del país. El avance de las tecnologías comprende una gran variedad de dinámicas novedosas en las relaciones laborales por lo cual el ordenamiento jurídico debe ser el producto de la realidad histórica y sociocultural y su globalización.

La influencia de la tecnología en el área laboral, traerá a largo plazo una destrucción, pero a la vez un surgimiento de nuevos puestos en el mercado laboral, no obstante se generarán interrogantes sobre los beneficios tecnológicos a los países en vías de desarrollo y además a converger entre la satisfacción y seguridad legal del empresario y la satisfacción y respeto de los derechos laborales. 

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Bryan Escaleras Martínez

Asociado Junior

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[1]                 ALFONSO, R (2016) ¨Economía colaborativa: un nuevo mercado para la economía social¨, CIRIEc- España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa

[2]                Nótese que los puntos referidos son equivalentes a los principios de una relación de dependencia y además congruentes con  la concepción del Contrato de Trabajo que opera en Ecuador.

El pasado 28 de marzo, el abogado Luis Arturo Poveda, Ministro del Trabajo, emitió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-80, el cual reforma el No. MDT-2020-077, mediante el cual se expidieron las directrices para la aplicación de 4 modalidades de trabajo, la reducción, modificación o la suspensión emergente de la jornada laboral presencial durante la declaratoria de emergencia sanitaria. 

Dentro de las reformas más relevantes, encontramos la sustitución del inciso segundo, del artículo 7, estableciendo que el empleador del sector privado determinará la forma y el horario de recuperación de hasta 12 horas semanales y los días sábados 8 horas diarias. Por otro lado, se dispuso incluir en el artículo 11, la potestad del empleador en fijar la fecha de inicio y de fin de uso del período de vacaciones acumuladas a las que tuviere derecho el trabajador, en virtud de la emergencia sanitaria que atraviesa el país.

Situación distinta se produce con las vacaciones anticipadas, mismas que para ser dispuestas requieren contar con el consentimiento del trabajador, todo ello con la finalidad de permitir el goce de periodos adoptando medidas razonables para evitar agravar la situación del trabajador y para cumplir con el objetivo del Decreto Ejecutivo Nro. 1017.

Dicho esto, el empleador no podrá exigir al trabajador, que éste goce de periodos de vacaciones anticipadas, lo cual genera un gran malestar para aquellas empresas que debido al estado de excepción suspendieron sus jornadas laborales, encontrándose sin actividades dentro del sector en el que desarrollan su actividad económica. 

Ante tal situación cabe preguntarse lo siguiente ¿se podría terminar el contrato laboral a un trabajador debido a una situación de fuerza mayor? ¿Cuáles son sus consecuencias? 

Doctrinariamente, un contrato de trabajo puede terminarse por causas ajenas a las partes, es decir puede terminar por circunstancias ajenas a la voluntad, común o unilateral del empleador y del trabajador. Diferentes situaciones derivadas de la fuerza de la naturaleza, o decisiones tomadas por sujetos ajenos al objeto contractual, lo que imposibilita continuar con la ejecución normal del contrato de trabajo. 

En este sentido, el Código de Trabajo nos deja con más interrogantes que soluciones, ya que no identifica claramente las causas de la terminación del contrato individual de trabajo, siendo estas causas ajenas a la voluntad de las partes. En estos casos, se puede interpretar que al darse uno o varios de estos acontecimientos, no provocaría que el empleador tenga la obligación de indemnizar, ni la del trabajador, de exigir dicha indemnización, e incluso podría entenderse que, una vez verificados y comprobados, dichos sucesos, se produce de forma automática la conclusión de la relación laboral. 

Sin embargo, siendo conservadores, al hablar de despido intempestivo, podemos ver como este vulnera lo establecido en nuestra Constitución, en cuanto al derecho de la estabilidad laboral, la intangibilidad, y el derecho al trabajo. Es importante recordar que toda relación laboral se cristaliza en un contrato laboral, el cual puede ser expreso o tácito, y es la prestación de un servicio lícito que será remunerado. Dicho esto, el empleador que aplique esta modalidad, así sea en situaciones de fuerza mayor, podría estar obligado a indemnizar al trabajador ya que se termina el contrato de una manera atípica y de forma ilegal. 

Es importante mencionar, que los empleadores no podrán justificar el despido intempestivo de sus trabajadores en el numeral 6, del artículo 169 del Código Laboral, ya que, de ser el caso, es una orden emitida exclusivamente por el empleador, es decir, existió la voluntad unilateral de dar por terminado el contrato de trabajo, configurándose un despido intempestivo, teniendo el trabajador el derecho legítimo de exigir los pagos por indemnización y liquidación laboral, dejando sentado que en este caso no se produciría la reinserción a su puesto de trabajo observando las excepciones dispuestas en la norma laboral .   

  La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Andrés Villalba Burbano

Asociado 

Según el documento del Comité de Operaciones de Emergencias (COE), se estableció la restricción de circulación de personas, este dispone que desde el 17 de marzo de 2020 sólo está permitido salir del hogar para adquirir alimentos, asistir a centros de salud, ir al trabajo y cuidar a adultos mayores, además de estas excepciones esta restricción no aplica a los sectores de:

• Salud de la red pública y privada.
• Seguridad pública. privada, servicios de emergencias, y agencias de control.
• Sectores estratégicos.
• Servicios de emergencia vial.
• Sector exportador y toda su cadena logística.
• Prestación de servicios básicos como agua potable, electricidad, recolección de basura, y entre otros.
• Provisión de alimentos incluido el transporte y comercialización.
• Provisión de medicinas, insumos médicos, sanitarios incluido su transporte y comercialización.
• Industrias y comercios relacionados al cuidado y crianza de animales.
• Trabajadores de los medios de comunicación.
• Sector financiero.
• Servicio consular acreditado en el país.
• Personas particulares en caso de emergencia debidamente justificada

Es importante recalcar que en el mismo documento emitido por el COE se establece que el salvoconducto para el personal relacionado a la salud se otorgará con la corroboración de la credencial profesional, cédula, certificado de inscripción de título o certificado del centro de salud público o privado. Sin perjuicio de estos profesionales, por parte de Ministerio del Interior se publicó un formulario de salvoconducto que podrá ser utilizado por personas particulares en los casos explicados anteriormente. 

Cabe tener presente que el mal uso de estos salvoconductos constituye una violación a la ley, en específico al Artículo 282 del COIP, el cual establece el cumplimiento de ordenes legítimas de autoridad competente, y cuya sanción prevé de uno a tres años de cárcel. 

El link a continuación refleja el salvoconducto que se establece por parte del Estado para poder circular solamente en los casos antes detallados: https://www.gob.ec/mdg/tramites/emision-salvoconducto-circulacion-durante-emergencia-sanitaria-covid-19

¿Cómo opera el salvoconducto en empresas asociadas a las cadenas logísticas y productivas de los sectores estratégicos?

El trasporte de carga  mixta, liviana y pesada puede circular siempre y cuando su labor sea asociada a los sectores priorizados por el Estado y además portando salvoconducto, esta salvedad aplica incluso hasta en el toque de queda. 

Al existir la necesidad de contar con varios proveedores de servicios y productos para el normal desempeño de las actividades en los sectores estratégicos y por ende tener que contar con varios contratistas y subcontratistas privados para no detener la normal producción, la duda que surge es: ¿Quien es el encargado de emitir los salvoconductos dentro de los sectores estratégicos?.

El artículo 313 de la Constitución de la República del Ecuador establece lo siguiente: 

¨ Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia (…)¨ 

Del artículo anterior podemos inferir que, el único encargado de la administración y control de los sectores estratégicos es el Estado ecuatoriano y en los casos específicos las empresas privadas, a las cuales se les haya delegado parte de esta prerrogativa estatal, por lo cual, al ser ambigua  la Resolución No.MERNNR-2020-004-RM de 17 de marzo, en este tema consideramos que el único autorizado a emitir salvoconductos tanto para la propia empresa pública como para sus contratistas en temas relacionados a sectores estratégicos son las máximas autoridades estatales o sus encargados pertenecientes a cada sector estratégico.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Bryan Escaleras Martínez

Asociado Junior

El COVID-19 ha modificado el orden mundial. Las bolsas de valores más grandes del mundo han cerrado con grandes pérdidas y el precio del crudo a nivel mundial se ha venido a pique. Esto y otros factores más hacen pensar en soluciones efectivas que permitan mantener la productividad empresarial. La primera solución para afrontar esta crisis es la apertura del teletrabajo donde según cifras del Ministerio de Trabajo, 224000 personas han optado por esta modalidad.    

Ante la pandemia y las medidas adoptadas por el gobierno nacional cabe perfectamente la figura de fuerza mayor, situación que se encuentra regulada en el Código del Trabajo según varios supuestos (en adelante CT). El primer supuesto es el del Artículo 47.1 en el cual la empresa puede trabajar “a media llave” y reducir las 8 horas laborables hasta un límite no menor de 30 horas semanales, previa autorización del Ministerio del Trabajo. Esta opción puede ser aplicable en sectores que se encuentran laborando como lo son el de alimentación, servicios básicos, sectores estratégicos y salud, ya que la declaratoria de estado de excepción del Decreto Ejecutivo 1017 limitó las labores en los demás sectores. Por otro lado, si no se requiere trabajar “a media llave” sino redoblar el esfuerzo de estos sectores, se podría aplicar el Artículo 52 del CT y trabajar los sábados y domingos inclusive.

Por otra parte, se recomienda tener una constante y permanente comunicación con los trabajadores ya que ante esta eventualidad no podría operar el visto bueno por ausencia al trabajo ya que estamos dentro de una fuerza mayor que justifica la ausencia del trabajador al trabajo conforme lo prevé el Artículo 54 del CT.

En esa línea, el Artículo 60 del CT ha considerado que cuando existe fuerza mayor, como el caso del COVID-19, y se debe de interrumpir la jornada laboral, luego se puede recuperar el tiempo perdido hasta por tres horas diarias adicionales a la jornada ordinaria de trabajo sin que esto signifique un recargo y siempre que se cuente con previa autorización del inspector del trabajo. Toda reducción, modificación o suspensión emergente de la jornada laboral, deberá ser reportada por el empleador a través del Sistema Único de Trabajo (SUT).

Así, a la fecha se eviencian dos errores que se están dando esta crisis (i) el hecho de conceder “vacaciones obligatorias”; y (ii) optar por despedir a los trabajadores. Ante lo dicho cabe aclarar que las vacaciones son un derecho irrenunciable del trabajador según lo dispone el Artículo 69 del CT, por tanto si se dan disposiciones de este tipo bajo la relación de dependencia durante este tiempo, se estaría interrumpiendo dicho periodo con lo cual sería fácilmente probado por el trabajador, más allá de señalar que las vacaciones son un derecho del trabajador y no una obligación.

Respecto al despido, se enfatiza que este es una forma irregular de terminar la relación laboral y por lo tanto, acarreará una indemnización en la que tendrá que incurrir la empresa.

En conclusión, para afrontar esta crisis bajo ningún concepto se recomienda despedir a los trabajadores ya que el despido, al ser una forma irregular de terminación laboral, conlleva una indemnización al trabajador lo cual resultaría oneroso para la empresa y más aún si luego se contratara a alguien que cumpla las mismas funciones que el trabajador despedido. Y bien, si se adopta como política dar vacaciones a los trabajadores durante esta emergencia se recomienda a las empresas que propendan a otorgarlas por mutuo acuerdo de las partes. Adicionalmente, se recomienda que el empleador evalúe la posibilidad de aplicar el teletrabajo con sus empleados, para lo cual deberán ceñirse a procedimientos implementados por el Ministerio de Trabajo en el Acuerdo MDT-2020-076 y, de no ser posible interrumpir las labores para que sean recuperadas una vez superada la emergencia por tres horas adicionales diarias. Debe recordarse que, buena decisión con los trabajadores significa evitar una demanda a futuro.

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Carlos Becilla Peñafiel

Asociado

El 11 de marzo de 2020 el presidente Lenín Moreno declaró la emergencia sanitaria en el país y una de las disposiciones a adoptar para prevenir el contagio y la propagación del COVID -19 es la de realizar el trabajo remoto.

Las modalidades de trabajo que se establecieron según lo determinado en los acuerdos ministeriales MDT-2020-076 y MDT-2020-077, que entraron en vigencia el pasado 12 y 15 de marzo, respectivamente, son cuatro modalidades que se pueden aplicar, las cuales son: teletrabajo, reducción, modificación o suspensión de la jornada laboral.

Puntualmente el teletrabajo fue reconocido legalmente en Ecuador desde 2016. En cuatro años 14.276 personas han optado por esta modalidad de trabajo.  

El Ministro de Trabajo Andrés Madero, optó por esta alternativa para la  emergencia, ya que es una manera de seguir siendo productivos sin necesidad de acudir a los lugares físicos donde se labora y así evitar la propagación del virus, cabe recalcar que esta modalidad de trabajo no constituye causal de terminación de la relación laboral por ningún motivo.

Para poder viabilizar el teletrabajo se establecieron ciertos procedimientos a seguir, estos están diferenciados para el sector público como para el sector privado y son los siguientes:

Sector Público 

•  La autorización estará a cargo de la máxima autoridad institucional
• La supervisión corresponde a la máxima autoridad o a sus delegados, ellos deben establecer directrices y mecanismos de control y monitoreo para el tele-trabajador
• El registro para la implementación e inicio del teletrabajo emergente se lo debe realizar a través de la página web trabajo.gob.ec/registro-4.
  
  

Sector Privado 

• La autorización deberá ser realizada por parte del empleador y especificar que será hasta que dure la emergencia sanitaria.
• Los mecanismos de control deben ser impartidos por parte del empleador, así como las instrucciones claras. 
• El registro debe ser realizado en la plataforma de Sistema Único de Trabajo (SUT)

Es importante dar a conocer que los colaboradores de las empresas, sean estas públicas o privadas serán responsables del cuidado y custodia de las herramientas y equipos provistos por la compañía, además existe responsabilidad en la confidencialidad de la información que manejen, y debe ser utilizada únicamente para el trabajo, así como lo establecen los artículos 45 y 46 del Código del trabajo.

  La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

Bryan Escaleras Martínez 

Asociado Junior