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En septiembre, la Agencia de Regulación y Control Minero -ARCOM-, expidió el “Reglamento para el Registro, Remate, Venta, Transferencia Gratuita, o Chatarrización de los Bienes y Destino del Material Mineralizado, o Abandonado, Decomisados por la Agencia de Regulación y Control Minero o dispuestos por Autoridad Judicial”, el cual tiene como objetivo, normar el procedimiento a seguir para el registro, remate, venta, transferencia gratuita o chatarrización de los bienes y el destino del material mineralizado, o abandonado, decomisados por la Agencia de Regulación y Control Minero; o los que hayan sido entregados a la Agencia de Regulación y Control Minero por disposición de autoridad judicial.

Cabe señalar, que la -ARCOM-, se vio en la necesidad de reformar la normativa interna para permitir regular el procedimiento de remate y/o transferencia de los bienes incautados o decomisados por actividades mineras ilegales en el país, en cumplimiento de la Ley de Minería, su Reglamento General y el Decreto Ejecutivo No. 649 de 28 de enero de 2019.

Así, la ARCOM, previo a determinar que una actividad minera es ilegal, deberá iniciar de oficio o mediante denuncia, los procedimientos del caso y evidenciar si, al momento de la inspección, se determinare la existencia de explotación ilegal, con lo cual se procede a la inmediata suspensión de las actividades, al decomiso de la maquinaria con la que se estuviere cometiendo la infracción y de los minerales explotados, los mismos que quedarán bajo custodia de un depositario designado por la autoridad o de la Policía Nacional, conforme se establezca en el Acta respectiva.

El Reglamento mencionado, entre otros temas, establece principalmente el procedimiento de remate de los bienes y materiales decomisados, los cuales serán objeto de remate en una subasta pública mediante un sobre cerrado. El procedimiento de remate, tendrá un plazo estimado de treinta (30) días contados a partir de la fecha en la cual la Máxima Autoridad emita la Resolución de Inicio de Remate de los bienes, la cual deberá estar debidamente motivada, y contendrá la recomendación de la Dirección Administrativa Financiera.

Es importante recordar que, los reclamos y recursos administrativos para impugnar las actuaciones administrativas de las autoridades mineras, se regirán por el Código Orgánico Administrativo, siempre que no tengan un tratamiento especial en la Ley de Minería o en su Reglamento.

Sin perjuicio de lo mencionado, las resoluciones administrativas de las autoridades podrán ser impugnadas directamente en sede judicial, en la jurisdicción contenciosa administrativa, sin necesidad de agotar la vía administrativa.

Andrés Villalba Burbano

Asociado / Associate

En el año 2015, se aprobó la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público-Privadas y la inversión Extranjera (en adelante Ley APP), mediante la cual, se buscaba crear incentivos para la existencia de asociaciones público privadas con la finalidad de ejecutar proyectos de interés para el Estado y que a su vez se conviertan en oportunidades de inversiones para el sector privado. Es así, que, en el 2017 el Comité Interinstitucional de APP, desarrolló un instructivo para la presentación y aprobación de proyectos APP mediante la Resolución Ministerial No. 9 (en adelante Resolución).

Dichos proyectos presentan particularidades, por lo que se vuelve indispensable actualizar la normativa a medida que se van ejecutando los mismos debido a las dificultades identificadas en la práctica para su operatividad, por lo que, en julio de 2019, se introduce una reforma a los lineamientos para la presentación de los proyectos APP, especialmente respecto de uno de los requisitos que deben cumplirse por el sector público.

Cabe destacar que, por un lado, la iniciativa pública debe cumplir con tres (3) etapas para la presentación de los proyectos APP, que son: i) Etapa de análisis de viabilidad y conveniencia.- que consiste en la búsqueda del diseño conceptual del proyecto y la evaluación de su conveniencia en el ámbito social, financiero y otros; (ii) Etapa de aprobación del proyecto bajo modalidad APP e incentivos.- que deberá ser realizada ante el Comité Interinstitucional, para lo cual se deberán anexar múltiples documentos a ser explicados más adelante; y (iii) Etapa de gestión contractual y monitoreo.- cuya finalidad es evaluar el impacto y resultado del proyecto APP; y por otro lado, debe la iniciativa privada presentar los mismos requisitos de la etapa uno, más la documentación adicional exigida por el Comité y la legislación.

Entre la documentación a anexarse en la etapa dos (2) se encuentra: el proyecto y sus anexos, la declaratoria de interés público, el decreto de excepcionalidad, los informes de viabilidad legal, socioeconómica, técnica, financiera y ambiental; los análisis de conveniencia, cumplimiento de lineamientos, del régimen de incentivos aplicables; la resolución de aprobación del proyecto, el borrador de pliegos, la ficha única del proyecto y cualquier otro, que el Comité interinstitucional así lo solicite. En ese sentido, la reforma a la Resolución, está encaminada a facilitar la forma de cumplir con la declaratoria de interés público.

Debe indicarse que antes de la reforma, se exigía que la declaratoria de interés público se lleve a cabo mediante un acto administrativo, lo cual suponía una formalidad rígida debido a la estructura legal provista y que debía comprender los elementos a saber: competencia, objeto, voluntad, procedimiento y motivación; lo dicho traía como resultado un trámite más demorado. Con la reforma actual, dicha declaratoria se hace a través de un acto de simple administración, lo cual permite que el requisito sea cumplido de manera más ágil y eficaz, y torna como positiva la referida introducción.

Así, la evaluación constante sobre la normativa que rige los proyectos APP es indispensable, ya que, al ser una práctica relativamente nueva en Ecuador, es común que su tramitología se confunda con la aplicable a la materia de contratación pública debido a la existencia de participación del sector público, no obstante, contando con una legislación clara y bien definida, se podrá comprender la finalidad y objeto de las alianzas público privadas, cual es el fomento de la inversión nacional, extranjera y el financiamiento productivo.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

En Abril, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, expidió un nuevo  Reglamento para la Impugnación de Resoluciones de la Superintendencia, el cual tiene como fin, armonizar sus procesos administrativos con lo que dispone el Código Orgánico Administrativo que entró en vigencia el año pasado.

Cabe señalar, que la Superintendencia es un organismo de control, el cual tiene la potestad de emitir resoluciones que extinguen o crean derechos, o bien pueden en algún momento, llegar a menoscabar derechos de las personas jurídicas, reguladas por ella. Por ello, sus actos no pueden ser definitivos y existe la posibilidad de impugnarlos, no solo por la vía judicial, sino también en una etapa administrativa dentro de la misma entidad.

En tal razón, contra dichos actos se pueden interponer, ya sea el recurso de apelación, o el extraordinario de revisión. Mediante este reglamento, se regulan los recursos que caben contra los actos emitidos por la Superintendencia, así como contra las decisiones emitidas por el Director de la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE), las resoluciones expedidas al amparo de la Ley General de Seguros y de la Ley Orgánica que regula a las compañías que financien servicios de atención integral de salud prepagada y a las de seguros que oferten cobertura de seguros de asistencia médica.

La impugnación de las resoluciones, deberá ser presentada ya sea ante el Superintendente o ante el Director de la UAFE según corresponda, y su contenido debe guardar armonía con lo dispuesto en el Artículo 4 del Reglamento, en donde se detallarán los hechos que sirven de fundamento del recurso y que se identificarán de manera precisa dentro de las pruebas a ser aportadas, lo cual es de gran importancia para la defensa del afectado, ya que posterior a este momento procesal, no se podrá incluir ninguna otra prueba.

Cabe anotar que la presentación de la impugnación señalada, no conlleva la suspensión de la ejecución del acto, lo cual puede solicitarse en un término máximo de tres (3) días y bajo la estricta motivación que reúna lo siguiente: (i) que la ejecución pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación, y (ii) que se encuentre en diversas causas de nulidad de pleno derecho, ambas previstas en el Artículo 105 del Código Orgánico Administrativo.

La Superintendencia tendrá el plazo máximo de un (1) mes desde que se presenta el recurso de apelación o extraordinario de revisión, para resolverlo. Es por eso, que las impugnaciones deben ser claras, precisas y sobretodo perfectamente fundamentadas a fin de obtener una decisión favorable a quien presenta dicha acción.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

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La Agencia de Regulación y Control Minero, mediante Registro Oficial No. 754 de 06 de febrero de 2019, expidió el Reglamento de Aplicación al Procedimiento Administrativo de Ejecución Coactiva, que tiene por objeto regular el procedimiento de ejecución coactiva para la recaudación de los valores que se generen a su favor, de conformidad con las disposiciones legales correspondientes.

El Reglamento mencionado, y la Ley de Minería otorgan a la Agencia de Regulación y Control Minero la potestad de iniciar procedimientos coactivos a la Empresa Nacional Minera, a las empresas mixtas mineras, a la iniciativa privada, a la pequeña minería y minería artesanal y de sustento. Siendo importante recordar a las empresas que comercialicen sustancias minerales legalmente autorizadas en el Ecuador, las obligaciones establecidas en el Artículo 53 de la Ley Minera, prevé que las empresas que realicen esta actividad deberán:

a) Constituirse en agentes de retención sujetándose a las normas tributarias vigentes;

b) Efectuar declaraciones en forma detallada, consignando todas las retenciones y deducciones realizadas; y,

c) Enviar un Informe semestral al Ministerio Sectorial sobre el origen, volumen y valor de sus compras; destino, volumen y valor de las ventas; retenciones efectuadas y cualquier información estadística que fuere requerida por el Ministerio Sectorial. Dichos informes serán remitidos en formularios simplificados que para el efecto elabore la Agencia de Regulación y Control Minero.

Cabe recalcar, que las empresas que consideren que sus derechos han sido vulnerados por parte de la Agencia de Regulación y Control Minero al iniciar un procedimiento de ejecución coactiva, podrán oponerse únicamente al procedimiento de ejecución, mediante la interposición oportuna de una demanda de excepciones, mismas que deberán fundarse en el Artículo 76 del Reglamento de Aplicación Administrativo de Ejecución Coactiva ante las o los juzgadores competentes, siendo ésta la única manera de interrumpir el procedimiento de ejecución coactiva, de la mano de las garantías respectivas.

Es importante recordar a los titulares de concesiones mineras y empresas que comercialicen sustancias minerales de manera legítima en el Ecuador, el cumplimiento de las obligaciones ya mencionadas, con la finalidad de evitar procedimientos de ejecución coactiva o la cancelación de su licencia de comercialización, sin perjuicio de las responsabilidades que le correspondan.

Andrés Villalba Burbano

Asociado

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Un aspecto contundente y necesario para dar inicio a las actividades intrínsecas en un proyecto extractivo, es la licencia ambiental, misma que otorga la autoridad competente a una persona natural o jurídica, para la ejecución de dichos proyectos que se encuentran definidos al amparo de un contrato con el Estado. En ella se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que se deben cumplir para prevenir, mitigar o remediar los efectos indeseables que el proyecto autorizado pueda causar en el ambiente.

Dentro de los puntos más relevantes –y controversiales- a tener en cuenta para el otorgamiento de una licencia ambiental está la participación ciudadana, reconocida como un derecho en la Constitución de la República, donde el Estado garantiza la participación activa y permanente de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades afectadas, en la planificación, ejecución y control de toda actividad que genere impactos ambientales, en las zonas de influencia directa e indirecta del proyecto.

En ese orden, el Código Orgánico del Ambiente en su Artículo 184 establece que: “La Autoridad Ambiental Competente deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles impactos socio ambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar. La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean técnica y económicamente viables…”

Las licencias en cuanto a su contenido deben ir encaminadas a garantizar, entre otras, la participación ciudadana, durante la vida del proyecto, la cual debe articularse en su resolución de otorgamiento con obligaciones taxativas, según la ley, de la siguiente forma:

• La obligación de notificar inmediatamente a la autoridad competente, la ocurrencia de accidentes o contingencias dentro del proyecto;
• Realizar un nuevo procedimiento de consulta, de existir cambios en la actividad o proyecto original, conforme a lo dispuesto en el Artículo 398 de la Constitución de la República y al Artículo 176 del Código Orgánico del Ambiental;
• Incorporar los criterios de la comunidad a la gestión social y ambiental del proyecto, en todas sus fases, mediante mecanismos de recepción de observaciones de parte de la población del área, en el marco de los procedimientos establecidos en la Constitución y la ley;
• De existir modificaciones al proyecto o actividad, se culminarán con la expedición de una nueva autorización administrativa exigida por la misma autoridad; y
• Instaurar proyectos de inspecciones de existir modificaciones, ampliación o acción de las actividades a fin de determinar la magnitud del impacto generado, para de esta manera atender las inquietudes e incidir en los patrones de construcción social.

Con estos aspectos, se pretende mejorar el marco legal actual y desarrollar directivas y procesos más claros y transparentes, supervisando de manera periódica el desarrollo de los mecanismos de participación durante la ejecución de los proyectos, que a su vez deberían estar incorporadas en el texto de la licencia, de manera que se asegure su funcionamiento y eficacia, garantizando la simetría de información entre los ciudadanos, el titular del proyecto, observadores y autoridades, esto sin perjuicio que la compañía titular del proyecto lo introduzca e implemente en sus políticas de operación según la jurisdicción donde se encuentre.

Juliet Calvo Ramírez

Paralegal

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La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, expidió recientemente un nuevo reglamento para la imposición y gradación de las sanciones, a través del procedimiento administrativo sancionador en el ámbito societario. Dicho reglamento señala la facultad que tiene la Superintendencia para imponer las sanciones pertinentes, con ocasión del cometimiento de cualquier infracción administrativa tipificada –ya sean acciones u omisiones– en la Ley de Compañías.

A propósito de esta nueva regulación, cabe recordar cuáles son algunas de las obligaciones societarias a ser cumplidas por las compañías reguladas por la Superintendencia de conformidad con el Artículo 20 de la Ley de Compañías, el cual indica que dentro del primer cuatrimestre de cada año, toda Sociedad constituida en el Ecuador deberá remitir: (i) El balance general anual, del estado de la cuenta de pérdidas y ganancias así como de las memorias e informes de los administradores y de los organismos de fiscalización establecidos por la Ley; y (ii) La nómina de los administradores, representantes legales y socios o accionistas.

Por tanto, es importante recalcar, que toda sociedad debe llevar a cabo una Junta de Socios o Accionistas, con el fin de conocer el balance general anual con el estado de cuenta de pérdidas y ganancias y aprobarlo para dar cumplimiento a la disposición señalada en la Ley de Compañías. Una vez se haya llevado a cabo dicha Junta se deberá remitir el acta certificada con la información requerida. Es recomendable además que aquella Junta sea grabada a través de medios magnéticos.

Sin embargo, se señala que las obligaciones societarias no son las únicas a ser cumplidas durante este periodo del año, también están las obligaciones de carácter laboral a ser acatadas hasta el 15 de abril de 2019, la cual consiste en el pago de las utilidades a los trabajadores que forman parte de la empresa. Se deberá repartir el porcentaje correspondiente al 15% de sus utilidades a los trabajadores en la forma en la que determina la Ley y posteriormente informar al respecto al Ministerio de Trabajo, hasta mayo de este año.

Finalmente, en abril de 2019 se deberá realizar la declaración del impuesto a la renta por parte de las sociedades nacionales y extranjeras, la misma que debe presentarse a partir del 10 de abril del año en curso, de conformidad al calendario establecido y de acuerdo al noveno dígito del RUC.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

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El sistema jurídico colombiano consagra en su ordenamiento el establecimiento de garantías soberanas. La garantía soberana desde un concepto más amplio, no es otra cosa que:

“la que debe ofrecer el Estado receptor de un crédito FAD, que lo compromete a la devolución del préstamo. El prestatario, o garante, del crédito con cargo al FAD, por exigencia de la normativa reguladora española, ha de ser el propio Estado del país destinatario del préstamo, o empresas o instituciones que tengan naturaleza pública ya que la concesión del crédito FAD depende de la obtención de la oportuna garantía soberana por parte del país deudor. Es decir, compromiso por el cual un país garantiza que si un negocio dirigido por una empresa de otro país fracasa, el Estado se hará cargo de la deuda contraída con la empresa del país inversor”.[1]

El procedimiento y regulación en Colombia, contiene una estructura direccionada por el Ministerio de Hacienda de la Nación y está sujeta a la aprobación del Consejo Nacional de Política Economica y Social (CONPES), mismo que tiene como objeto asesorar al Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Para lograr dicho acometido, existe una coordinación y orientación debida a los organismos encargados de la Dirección Económica y Social en el Gobierno, a través del estudio y aprobación de documentos relacionados con el desarrollo de políticas generales que son presentados en sesión. 

Así, la ejecución de políticas económicas de Colombia sigue el lineamiento del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2018-2022, que está construido sobre cuatro (4) pilares: (i) Seguridad; (ii) Justicia; (iii) Convivencia y (iv) Equidad. A lo dicho, se suma el plan de reactivación económica  que quiere poner en marcha el Presidente de la República a través de la economía naranja.

En tal sentido, la idea de viabilizar las garantías soberanas atañe al desarrollo del país cuyo enfoque se da en función del interés social y las inversiones más representativas y necesarias, como ocurre con el transporte, logística, áreas importantes en materia de petróleo, seguridad nacional, biocombustible, vías de cuarta generación, tecnología, y construcción; siendo necesarias dichas medidas, considerando que los recursos del presupuesto de la Nación para el 2019, están por debajo de lo que necesita el gobierno Colombiano para financiar este tipo de obras, y que a su vez permitirá mitigar la corrupción, abriendo el espectro para que inviertan nuevas empresas.

Evidencia de lo mencionado, se percibe con la decisión del Gobierno de Colombia respecto de la financiación del “Proyecto Metro” para la ciudad de Bogotá, donde se aprobaron créditos con garantía soberana por un valor de 1,200 millones y 400 millones de euros respectivamente, para la construcción de la primera línea, lo cual genera un ambiente alentador para otros inversionistas en cuanto a las demás líneas del metro que deben estar por ofertarse. Es de agregar, que solamente para Bogotá, la ciudad capital, se tienen aprobadas las siguientes obras: Troncal por la 7ma, son 20 kms, Troncal avenida 68, Troncal avenida ciudad de Cali, Troncal Centenario, Vía al Sur y el acceso Norte, no obstante, la inexistencia de recursos económicos para ejecutarlas, siendo realmente necesario adoptar medidas a favor de inversionistas que buscan seguridad jurídica y la consecución correcta de sus proyectos, a través de garantías soberanas.

A lo indicado, en el sector de los servicios públicos, en meses pasados se aprobó una garantía soberana para cubrir la crisis energética en la zona norte del País, donde el inversionista realizará una inyección de capital a favor de la empresa “ELECTRICARIBE”, teniendo como respaldo la precitada figura jurídica.

Finalmente, vale resaltar que desde 1997, en Colombia se ha venido implementando también el modelo de Asociaciones Público-Privadas (APP) mediante cual se han establecido políticas para dar garantías y estabilidad tributaria a los inversionistas extranjeros, y a su vez, se ha ampliado el abanico de figuras jurídicas a través de las cuales puede canalizarse la inversión en Colombia de forma más segura, como ocurrió en el sector de hidrocarburos y minería donde hubo un cambio del modelo contractual para desarrollar la locomotora “minero-energética”, la legislación progresiva, y la migración necesaria en temas de mejoras económicas y de seguridad jurídica, que permitiese el acceso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ODCE) de la cual Colombia ya es miembro y que obliga a mi país a regirse a estándares de las buenas prácticas a fin que su instrumentación signifique un mayor control y vigilancia a quienes operan en el sector, para verificar la procedencia de las inversiones y eliminar la corrupción en todas las esferas públicas y privadas, así como en las actividades que se desarrollen en Colombia.

Valentina Fuentes-Vargas

Socia – División Colombia

La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.

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[1]              Sitio Web Oficial Revista GLOOBAL. Ver http://www.gloobal.net/iepala/gloobal/fichas/ficha.php?entidad=Terminos&id=1838

OBLIGATORIEDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LA RESOLUCIÓN No. SCVS-DSC-2018-0041 DE LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS, VALORES Y SEGUROS

En semanas anteriores, la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, emitió una Resolución de cumplimiento obligatorio para las entidades señaladas en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Prevención, Detección y Erradicación del Delito de Lavado de Activos y Financiamiento de Delitos.^[1]

El objetivo de dicha Resolución,^[2]es transparentar la información de las compañías en cuanto a sus socios y accionistas, clientes y colaboradores, con el fin de determinar si su economía guarda relación con la información proporcionada a la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, para lo cual, tendrán 90 días para realizar dicha actualización, guardando la reserva y confidencialidad debida. 

Entre las obligaciones a cumplirse, se hace énfasis a la elaboración del Manual de Prevención con políticas y procedimientos para verificar información de clientes actuales y nuevos, colaboradores, proveedores y corresponsales, así como para establecer herramientas que permitan determinar perfiles de clientes y su riesgo, responsables de áreas para la aplicación de políticas en prevención de lavado de activos, e imponer sanciones por incumplimiento.

Además de lo señalado, se deberán crear formularios en donde conste información básica de identificación, así como la determinación de ingresos y egresos, declaración de origen lícito de los recursos, situación política expuesta, entre otros. Se enfatiza en la existencia de la“debida diligencia” para conocer bien a todos los clientes, colaboradores, proveedores y corresponsales, dejando sentado que dicha información será tratada con reglas específicas para cada sector y dependiendo de los montos de dinero que se manejen.

Para el cumplimiento de la regulación emitida, la Junta General deberá desarrollar las políticas respectivas como aprobar el Manual de Prevención, así como designar y remover al oficial de cumplimiento, quien será el encargado de elaborar el precitado Manual, presentar a la Junta General un informe anual, revisar las transacciones de la compañía, entre otras.

La importancia en el cumplimiento de las normas de prevención de lavado de activos y financiamiento de delitos, impactarán en la forma de percepción del país y tendrá efecto positivo para su economía, así como a gozar de una reputación en la comunidad internacional que le permita acceder fácilmente al mercado mundial gracias al establecimiento de políticas de transparencia y control adecuadas.

Angélica Campoverde Ortiz

Asociada

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^[1]                Art. 5.- A más de las instituciones del sistema financiero y de seguros, serán sujetos obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) a través de la entrega de los reportes previstos en esta ley, de acuerdo a la normativa que en cada caso se dicte, entre otros: las filiales extranjeras bajo control de las instituciones del sistema financiero ecuatoriano; las bolsas y casas de valores; las administradoras de fondos y fideicomisos; las cooperativas, fundaciones y organismos no gubernamentales; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la comercialización de vehículos, embarcaciones, naves y aeronaves; las empresas dedicadas al servicio de transferencia nacional o internacional de dinero o valores, transporte nacional e internacional de encomiendas o paquetes postales, correos y correos paralelos, incluyendo sus operadores, agentes y agencias; las agencias de turismo y operadores turísticos; las personas naturales y jurídicas que se dediquen en forma habitual a la inversión e intermediación inmobiliaria y a la construcción; hipódromos; los montes de piedad y las casas de empeño; los negociadores de joyas, metales y piedras preciosas; los comerciantes de antigüedades y obras de arte; los notarios; los promotores artísticos y organizadores de rifas; los registradores de la propiedad y mercantiles. Los sujetos obligados señalados en el inciso anterior deberán reportar las operaciones y transacciones económicas, cuyo valor sea igual o superior al previsto en esta ley. La Unidad de Análisis Financiero y Económico (UAFE) mediante resolución podrá incorporar nuevos sujetos obligados a reportar; y podrá solicitar información adicional a otras personas naturales o jurídicas.

^[2]                Resolución No. SCVS-DSC-2018-0041, publicada en el Registro Oficial No. 396 – Segundo Suplemento del 28 de diciembre del 2018

En países como Ecuador, el término “due diligence” talvez es desconocido debido a la nula práctica y realización de un proceso tan particular como éste. Dicho esto, pese a que en Colombia y España es usual realizarlo previo a la intención de ejecutar una inversión, se torna ineludible transmitirle al lector su alcance y conceptualización. En tal orden, la due diligence legal es un proceso de investigación, análisis e interpretación del estado legal de un proyecto, operación, transacción, y/o de las empresas titulares, lo que incluye aspectos societarios, laborales, contractuales, de la propiedad tanto corporal como incorporal, permisos, servidumbres y litigios.

En el desarrollo de la due diligence intervienen múltiples disciplinas de profesionales, debido a la complejidad de su análisis y la sensibilidad del impacto de sus conclusiones y recomendaciones a partir de la identificación de riesgos y de oportunidades de negocio.

Ahora bien, la condición de inversionista siempre supone un riesgo, apuntalado al costo-beneficio de un proyecto que a mediano – largo plazo tendrá una evaluación, por tanto previo a la decisión de invertir en países con “riesgo país” definidos por análisis expuestos por empresas de renombre como Fitch Ratings, Moody’s Investor Service y Standard & Poor’s, sin duda, deberían conllevar la necesidad de evaluar los riesgos adicionales y particulares que en función de su transacción tendrán en el tiempo y país (aspectos culturales distintos, políticas públicas cambiantes, asuntos fiscales variantes, reputación judicial, relaciones comunitarias y laborales, etc.), lo que implica la verificación de riesgos claves o moderados que deberán considerarse de forma previa a la decisión, y que serán identificados a través de la due diligence.

En cuanto a la investigación sucinta que se realiza, depende de qué tipo de transacción se trate para determinar la fuente de la información que servirá para elaborar las conclusiones. Por ejemplo, si se tratase de una compra de acciones de una empresa local por parte de una multinacional se deberá conferir de parte del futuro vendedor de las acciones, toda la información acerca de la naturaleza de las acciones, el historial de la compañía, contratos que comprometan capitales, joint venture agreements, o cualquier acto jurídico que pueda viciar la decisión de la inversión, siempre que exista un contrato de confidencialidad o NDA (Non Disclosure Agreement) suscrito entre las partes (vendedor-comprador/interesado) que proteja la confidencialidad y reserva de la información que se está compartiendo. Estos procedimientos se verán respaldados por equipos de abogados y bancas de inversión que darán apertura a la oferta de la operación.

Así, existen otros tipos de transacciones que requieren de la realización de una due diligence legal de forma reservada, lo cual implica que la obtención de información será a partir de investigaciones en artículos, páginas web, prensa, estadísticas, derechos de petición a entidades públicas, requerimientos a instituciones privadas, etc., y que será considerada como fuente secundaria, debido a que se desconocerá si la información es cierta al cien por ciento.

La realización de este tipo de procesos debería estar incluida en el Orden del Día de las Juntas Directivas de las empresas y formar parte de las decisiones de los inversionistas previo a ejecutar planes de inversión, a definir al país destino, a identificar estrategias para el éxito de su negocio; dado que cualquier operación / transacción tendrá riesgos así como oportunidades, no obstante, el objetivo es ponderar si los riesgos afectarán la viabilidad del negocio o la compra, o bien si podrán mitigarse en el tiempo y cuánto costará eso para quienes invertirán, a partir de un informe detallado que verifique la gradualidad de éstos.

Paola Bermúdez Roldán

Socia

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