Uno de los problemas más grandes de toda norma es su redacción e interpretación. El Código Civil dedica artículos enteros para fijar reglas que ayudan a solucionar diferentes problemas que, en la práctica, Andrés Bello y, consecuentemente, el legislador ecuatoriano avisaron cuando enfrentaron el tema de definición de las palabras. De ahí que la técnica legislativa debe ser tan clara que al momento de definir un texto normativo sea claro, para la población común de una sociedad sin perder de vista el concepto técnico propio de un determinado término.
En este contexto, el 30 de octubre del presente año, mediante Acuerdo Ministerial MDT-2020-220 el Ministro de Trabajo expidió la “NORMA QUE REGULA LA MODALIDAD CONTRACTUAL ESPECIAL PARA LOS SECTORES PRODUCTIVOS” En esta norma se tipificó un nuevo contrato denominado “contrato productivo” caracterizado por ser: 1.- aquel contrato de trabajo con relación de dependencia (situación lógica porque se trata de un contrato de trabajo y no de prestación de servicios civiles), 2.- por el tiempo que dure la labor, servicio o actividad a realizarse (es un contrato definido o por plazo cierto), 3.- en forma continua o discontinua, 3.- renovable por una única ocasión, 4.- cuya finalidad es incentivar la generación de empleo y la formalización del trabajo en los sectores productivos.
En primer lugar, todo contrato de relación de servicios laborales es productivo ya que, al no traer este Acuerdo una definición legal de lo que se quiere referir por “productivo” entonces toca acudir la definición o conceptualización técnica y es que, bajo criterios económicos, lo productivo es todo aquello que interviene en la producción de un bien o servicio. Así, toda actividad que tienda a participar en la cadena de producción es una actividad productiva. Por lo tanto, a priori, se puede indicar que este tipo de contratos se puede aplicar a cualquier actividad económica, lo cual, trae un problema jurídico enorme, si acorde a nuestra legislación existe un contrato tipo que es el contrato indefinido, este contrato productivo, ¿en qué momento se convierte en excepción del contrato tipo? Con esto se rompe la motivación del Acuerdo Ministerial ya que, el mismo se basa en el Artículo 23.1 del Código del Trabajo que habilita al Ministerio del Trabajo para que “regule aquellas relaciones especiales de trabajo” y la producción, en un sentido genérico, es toda actividad productiva.
Dentro de la modalidad de la prestación de los servicios lícitos, este tipo de contratos será de plazo cierto o definido que no podrá pasar de un año, de los cuales los primeros noventa días, de así pactarlo, pueden ser bajo la modalidad de prueba.
En cuanto a la modalidad de la jornada, por regla general, este contrato plantea que las máximas cuarenta horas semanales sean distribuidas en hasta seis días de la semana generándose así el derecho al descanso obligatorio solo por veinticuatro horas consecutivas. La excepción a la antedicha regla de los días de trabajo se dará cuando las condiciones del empleo así lo requieran bajo el parámetro de que los días consecutivos de trabajo no pueden exceder de veinte, luego de ello obligatoriamente se generan las ciento noventa y dos horas de descanso obligatorio (ocho días de descanso obligatorio); en el caso que se aplique esta excepción, también se rompe la regla de las cuarenta horas semanales ya que ahí el Acuerdo propone las ocho horas diarias que normalmente son de trabajo. Cabe destacar que del cómputo de estas ocho o seis horas diarias se excluyen las horas libres de alimentación o de descanso, que disponga el trabajador durante la jornada.
Respecto a la terminación del contrato, a más de las formas normales y anormales de terminación de la relación laboral, a este contrato se le suma la cláusula de plazo, en cuyo defecto, de cumplirse el plazo del año o su renovación, las partes deben de acordar la continuidad y desde esa fecha es que el contrato se considera indefinido y por tanto aplicable todos los derechos que le correspondan, no antes. En el caso que llegue la fecha de terminación del contrato, éste quedaría automáticamente concluido. Al cumplimiento del plazo también se le puede agregar el cumplimiento de la labor o servicio por el cual se contrató.[1]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Una antigua controversia a nivel latinoamericano, ha vuelto a ponerse en la mesa y ahora le tocó a Ecuador. El tema se constriñe a “la bicameralidad y unicameralidad como forma de organización del poder legislativo” que se ha constituido en el debate actual de la Asamblea Nacional.
Al realizar una revisión del derecho constitucional comparado se puede observar que a nivel mundial existe una amplia gama de países con las dos clases de congresos, pero la tendencia global va inclinándose por la Unicameralidad. Por el contrario en América del Sur y Norte América la tendencia de la mayoría es el tener legislativos bicamerales. [1]
Es así que, la Asamblea Nacional en la sesión 682 de 16 de septiembre de 2020 tramitó en primer debate el paquete de reformas a la Constitución planteadas por el Comité para la Institucionalización Democrática. Entre los temas principales se encuentran la eliminación del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social (CPCCS), el rediseño del parlamento unicameral a bicameral y la autonomía de la Fiscalía General del Estado.
En este contexto, el Legislativo respecto a la bicameralidad, propuso que la Función Legislativa tenga dos cámaras, una con treinta representantes nacionales en el Senado o Congreso para un periodo de cuatro años; y otra de representantes para un periodo de dos años, cuyos legisladores serían electos por los migrantes y por cada provincia en función del número de habitantes.
Es importante recordar que para Ecuador no resulta nueva la bicameralidad legislativa, pues estuvo contemplada en catorce de las veinte Constituciones previas. La unicameralidad se aplicó, solamente con las cartas políticas de 1830, 1851, 1945, 1978, 1998 y 2008.
De ahí que, es indispensable tomar en cuenta que, para instaurar este régimen no pueden repetirse viejos errores que desnaturalizan el objetivo de un congreso bicameral. Para evitar aquello se debe tener siempre presente que, la esencia propia del sistema bicameral implica que el acto legislativo resulta de la conformidad o coincidencia por parte de dos Cámaras distintas, sobre el contenido de una ley.
Sin embargo, en algunas Constituciones, incluyendo a las ecuatorianas, se ha establecido que, en caso de divergencia de las dos Asambleas, la dirimencia se da por el llamado Congreso en Pleno, con lo que se desvirtúa el sistema bicameral que deja de tener sólo dos órganos legislativos para pasar a, tener un tercero.
En conclusión, lo realmente importante, es variar la representación para que tenga un sentido y sea realmente un sistema bicameral.
Otra punto importante y que ha sido fuertemente criticado tanto en los sistemas unicamerales, como en el sistema ecuatoriano, es la rapidez con la que se aprueban las decisiones, lo que conlleva a legislar con fallas, tanto de forma como de fondo, no obstante, esta misma rapidez, también se la puede apreciar como una virtud del sistema siempre y cuando, exista un sentido y un querer general de cambios profundos en la legislación, puesto que permitiría un desarrollo legislativo mucho más rápido que el de un sistema bicameral en el que debe, obligatoriamente, pasar a revisión y aprobación de ambas cámaras.
De igual manera, un sistema bicameral, también presentaría problemas, puesto que, en el Ecuador, urge hacer cambios importantes en pro de los derechos humanos. Ello, no se soluciona en un sistema bicameral, donde, a pesar de permitir una mayor reflexión sobre los puntos a debatirse cuando se habla del proceso de creación de leyes, hace por sí mismo que los cambios que se pretendan implementar tengan una demora importante, aun más, cuando se trata la protección de derechos. Ello aunado, a que Ecuador es en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia.[2]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
[1] Sitio Web Oficial de la Revista Jurídica Online. Ver https://www.revistajuridicaonline.com/2006/10/reflexiones-sobre-la-bicameralidad-y-la-unicameralidad-del-congreso/
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El pasado 25 de septiembre, el Presidente Lenin Moreno, remitió a la Asamblea Nacional el veto total al Código Orgánico de Salud (COS), ya que, según él, contiene varios temas relacionados a la salud que tienen varias imprecisiones, como definiciones erróneas o desactualizadas.
Al respecto, el Código mencionado, ingresó como proyecto a la Asamblea Nacional en el año 2012, en la cual, se estuvo discutiendo durante 8 años, hasta que, finalmente el 25 de agosto del 2020, el Pleno de la Asamblea lo aprobó, con 79 votos a favor, 48 abstenciones y 8 votos en contra. El Código contiene 405 artículos, entre los cuales, se reconoce el derecho a la lactancia, la obligación que tiene el Estado de garantizar la salud sexual y reproductiva; y, el uso medicinal del cannabis.
En relación con esto, el COS establece que los medicamentos que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicos, serán regulados por la Autoridad Sanitaria Nacional, que controlará y vigilará la fabricación, comercialización, distribución, prescripción, dispensación y uso de medicamentos que contengan sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, así como la importación y exportación de estos productos los cuales se realizarán de manera coordinada entre la Autoridad Sanitaria Nacional, el ente rector en materia de seguridad interna y el servicio nacional de aduanas. Adicionalmente, establecía que la Autoridad Sanitaria Nacional dictará la normativa para regular aspectos concernientes a los recetarios especiales para la prescripción de medicamentos que contengan sustancias catalogadas sujetas a fiscalización.
Sin embargo, con el veto Presidencial, toda la normativa referente al uso medicinal del cannabis que se había discutido durante 8 años, ahora deberá esperar un año más para ser tratado, a diferencia de otros países latinoamericanos como Argentina, Brasil, Uruguay, Chile, Puerto Rico, Perú, México y Colombia, que ya cuentan con marcos legales claros sobre el uso del cannabis.
Por otro lado, el artículo 127, de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico Integral Penal, reformó la Disposición General Tercera, de la Ley Orgánica de Prevención Integral del Fenómeno Socioeconómico de las Drogas y de Regulación y Control del Uso de Sustancias Catalogadas Sujetas a Fiscalización, agregando el siguiente texto: «Se excluye de las sustancias catalogadas sujetas a fiscalización al cannabis no psicoactivo o cáñamo, entendido como la planta de cannabis y cualquier parte de dicha planta, cuyo contenido de delta-9- tetrahidrocannabinol (FHC) es inferior a 1% en peso seco, cuya regulación es competencia de la Autoridad Agraria Nacional”, otorgando la facultad al Ministerio de Agricultura y Ganadería, de elaborar normativa que regule las actividades relacionadas al cultivo del cannabis no psicoactivo.
En este marco, mediante Acuerdo Ministerial No. 109 de 19 de octubre del 2020, el Ministro de Agricultura y Ganadería, resolvió expedir el “Reglamento para la Importación, Siembra, Cultivo, Cosecha, Post Cosecha, Almacenamiento, Transporte, Procesamiento, Comercialización y Exportación de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo y Cáñamo para uso Industrial”, el cual tiene como objeto regular las actividades de importación, siembra, cultivo, cosecha, post cosecha, almacenamiento, transporte, procesamiento, comercialización y exportación de Cannabis no Psicoactivo o Cáñamo y para Uso Industrial en el Ecuador, como productos netamente agroindustriales, disposiciones que son de aplicación obligatoria en todo el territorio nacional.
El presente Reglamento determina cuales son las personas autorizadas para el desarrollo de las actividades mencionadas, para lo cual, dispone que solo podrán ser personas jurídicas, cooperativas, asociaciones o comunas, Universidades, legalmente constituidas y/o domiciliadas en la República del Ecuador, según sea el caso, debidamente registrada en el Registro Nacional de Licenciatarias y autorizadas por la Autoridad Agraria Nacional mediante la licencia respectiva, las cuales podrán desarrollar una o más actividades previstas el presente Reglamento.
Adicionalmente, el Reglamento establece siete tipos de licencias con sus respectivos requisitos, que la Autoridad Nacional Agraria emitirá para poder desarrollar esta actividad, siendo estas las siguientes:
1. Licencia para la Importación y Comercialización de Semillas de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Esquejes de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Semillas de Cáñamo para Uso Industrial. (LICENCIA 1)
2. Licencia para la Siembra y Producción de Semillas de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Esquejes de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Semillas de Cáñamo para Uso Industrial.
3. Licencia para el Cultivo de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo.
4. Licencia para el Cultivo de Cáñamo para Uso Industrial.
5. Licencia para el Procesamiento de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo y Producción de Derivados de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo.
6. Licencia para Fitomejoramiento y / o Bancos de Germoplasma e Investigación. (LICENCIA 6)
7. Licencia para la Adquisición de Derivados y / o Biomasa o flor de Cannabis No Psicoactivo o Cáñamo, o de Biomasa de Cáñamo para Uso Industrial, para Exportación.
Cada una de las Licencias antes indicadas conllevará la posibilidad de realizar actividades propias del giro de negocio y otras vinculadas a las actividades que se autorizan.
Sin duda, el presente Reglamento constituye una gran herramienta para las personas interesadas en ingresar en la industria cannábica en el Ecuador, ya que detalla todos los pasos y requerimientos para poder ingresar en esta actividad económica, siempre y cuando la normativa cumpla su función de ser base legal para evitar todo tipo de acto delictivo y permita acceder a las personas que efectivamente cumplen con los requisitos establecidos por el Ministerio de Agricultura y Ganadería.[1]
La información aquí publicada no supone ningún consejo o asesoría legal particular, siendo su función meramente informativa.
Andrés Villalba Burbano
Asociado
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Frente a todas las dificultades que ha dejado la pandemia y los endebles sistemas de administración y provisión de servicios, se ha vuelto incuestionable que, tanto en sedes administrativas como en sedes judiciales, la demora en trámites es inminente.
El concebir a Ecuador como un Estado constitucional de derechos y justicia constriñe a que tanto operadores administrativos como de justicia hagan prevalecer los derechos de los ciudadanos sobre la norma. De ahí que cada vez tiene que ser, mayormente contextualizado, el principio de legalidad de la administración y desterrar de una vez por todas aquella falacia que “los funcionarios públicos sólo pueden hacer lo que la ley les dice” ya que la realidad es que “los funcionarios públicos son competentes para hacer únicamente lo que la ley les faculta” sin embargo esto no quiere decir que no puedan solucionar los casos propios que se presentan en el ejercicio de sus funciones. De lo contrario, sería mejor programar un robot e instalarle todas las leyes de la república ya que en ellas estarían los presupuestos necesarios (pero no todos los presupuestos posibles) que se presentan en el cotidiano ejercicio del cargo público.
Una de las más utilizadas estrategias de los burócratas (nótese que no utilizo el término servidores públicos) es utilizar la dilación de los procesos para así darle largas al asunto que no quieren resolver. Ello degenera en que el servicio público pase de ser eficiente a deficiente.
Soluciones como el silencio administrativo parecerían ser la mejor opción ante esta aberración del servicio público, pero ya de varios fallos de la Corte Nacional de Justicia y de la nueva configuración de la legislación en materia administrativa se ve que el silencio administrativo es mucho más que dejar pasar treinta (30) días y que se obtenga lo peticionado. Aplicar el silencio administrativo depende de qué tipo de derecho es el reclamado, que si la conferencia de este derecho no degenera en un acto administrativo presunto pero defectuoso y, sobre todo, si para la ejecución del derecho peticionado no media un razonamiento que obligatoriamente debe ser valorado o tasado por el administrador.
Con fecha 09 de septiembre de este año, en sentencia 1828-15-EP/20 la Corte Constitucional ha recordado lo que en varias ocasiones la CorteIDH ha cuestionado del Ecuador y es que, parece ser que es típico de nuestro país el hecho de dilatar la administración de justicia. De ahí que la CorteIDH, ahora citada por la Corte Constitucional, ha indicado que parte de la Tutela Judicial Efectiva es resolver las causas en un plazo razonable. Para determinar que un plazo es razonable debe apreciarse “i) la complejidad del asunto, ii) la actividad procesal del interesado, iii) la conducta de las autoridades judiciales, y iv) la afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso” y si han logrado afectar a los tiempos de resolución de la causa. De ahí que la gran conclusión es que, si no median consideraciones relevantes dentro de las precitadas variables, el tutelaje que ofrece de la justicia degenera en una situación de indeterminación jurídica de la parte que acude a los tribunales y juzgados por su tutela, de ahí que “justicia retardada es justicia denegada”.
Este recordatorio que hace la CC es relevante en el sentido que el servicio público en Ecuador debe saber que cuando también dejan de forma prolongada un derecho en el limbo, violan también la Tutela Administrativa Efectiva. Así, se torna indispensable que no solo apliquemos este concepto para la administración de justicia sino también en el marco de la administración pública y determinar así violaciones de derechos en sedes administrativas.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Este 2020, no ha sido un año fácil en ningún aspecto para el mundo entero. Uno de los ámbitos que se vio sumamente afectado, fue el laboral. Ello, considerando que, al existir restricciones de movilidad, sumado a la obligatoriedad de un distanciamiento, ocasionó que cientos de miles de personas, sean despedidas o conminados a aceptar acuerdos de terminación de la relación laboral. A su vez, la escasa legislación que se emitió entre los meses de marzo a junio, generó cientos de problemas tanto para empleadores como para trabajadores.
Según las cifras publicadas por el Ministerio de Trabajo actualizadas al 16 de octubre de 2020, solamente en el periodo del 16 de marzo a octubre, se suscribieron 453.8181 actas de finiquito, de las cuales: (i) 267.381 fueron por acuerdo entre las partes, (ii) 41.153 por despido intempestivo, (iii) 26.096 por caso fortuito o fuerza mayor; y el restante corresponde a conceptos de conclusión de obra, causas previstas en el contrato, desahucio y más.
Los casos de terminación laboral por despido intempestivo y caso fortuito o fuerza mayor, que aproximadamente llegan a los sesenta y siete mil, son aquellos que representan un problema para la vía administrativa y judicial, puesto que muchos de estos trabajadores suponen tener un derecho de indemnización mayor al que se ha pagado según las actas de finiquito cargadas al Sistema Único de Trabajadores.
Pese a que el Ministerio de Trabajo, emitió un acuerdo ministerial el pasado 28 de abril de 2020 para la tramitación de denuncias ante dicha entidad, señalando unos términos más o menos cortos para su resolución, existen miles de denuncias que no tienen respuesta alguna, sin que exista una respuesta apropiada por parte de los funcionarios públicos, quienes alegan que la vía judicial está siempre abierta sin necesidad de esperar la resolución administrativa respectiva.
Eso nos lleva a tener a recurrir a la vía judicial, la cual al momento también se encuentra saturada, no solo por la cantidad de causas nuevas que se presentan a diario, sino por los procesos que estuvieron suspendidos durante las restricciones ocasionadas por la pandemia y que pese a ser reanudados, los funcionarios judiciales trabajan en jornadas especiales para mantener el distanciamiento y la contención de contagios por el Covid19.
La dificultad para la resolución de conflictos laborales se torna cada vez más evidente, sin que se avizore en un corto plazo una rápida tramitación a la cantidad de procesos represados tanto en el Ministerio como en la Función Judicial, sumado a un conflicto social laboral evidenciado en la crisis sanitaria presente en el mundo entero.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
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En nuestro medio, la actividad del cabildeo o lobbying la mayoría de veces se la relaciona con el cometimiento de actos de corrupción e incluye el cometimiento de delitos. Una de las principales discusiones a nivel latinoamericano que gira alrededor del cabildeo tiene que ver con su legalidad. Lo que se debate es si esta actividad implica necesariamente la comisión de delitos como el tráfico de influencias, el cohecho, o el beneficiarse de información privilegiada. Esto se asocia a las intenciones ocultas que tendrían ciertos “grupos de presión” ya que los intereses particulares que defienden podrían ser contrarios al interés general.
Es importante tomar en cuenta que varios países sudamericanos han reconocido a través de sus normas que, no todas las actividades que derivan del lobbying se relacionan a prácticas delincuenciales. En la actualidad cuatro países de Sudamérica ya cuentan con normas jurídicas para regular el lobbying. Chile y Perú disponen de leyes específicas sobre la materia, por su parte, en Argentina existe un decreto que regula la “gestión de intereses” en el poder ejecutivo y el parlamento se encuentra tramitando un proyecto de ley. De otro lado, el ordenamiento jurídico colombiano contiene una disposición constitucional que ordena legislar sobre “cabildeo”, particularmente el artículo de la Ley 147418 autoriza a las autoridades competentes a indagar sobre este tipo de actividades, más la resolución de la Cámara de Representantes crea un registro de cabilderos para ese organismo y una propuesta normativa está en trámite. Aunado a estos cuatro países, está Brasil donde el legislativo federal se encuentra debatiendo desde el año 2007 un proyecto de ley al respecto.[1]
En relación con lo desarrollado a nivel sudamericano sobre el tema, en Ecuador, antes del comienzo de la Emergencia Sanitaria decretado por causa del COVID-19, la Comisión de Participación Ciudadana y Control Social de la Asamblea Nacional iba a iniciar la discusión del proyecto de Ley de Transparencia y Regulación del Lobby, para presentarlo al primer debate legislativo. Esta propuesta pretende legalizar la actividad de los “Lobistas” en el país y también las actuaciones de los gestores de intereses particulares, quienes actúan a nombre de organizaciones sociales que tienen interés en la elaboración, aprobación o patrocinio de leyes.
El proyecto persigue como objetivo el transparentar la actividad del lobby y las gestiones que representan intereses particulares, para identificar a los grupos de interés, asuntos tratados con las autoridades y servidores de los organismos y dependencias del sector público, así como transparentar hacia la ciudadanía estas relaciones.
El proyecto trata además temas como la publicidad, igualdad de trato, fomento de cultura e integridad, apertura de agenda y acceso a la información pública. En este punto según el proyecto de ley, la ciudadanía tiene derecho a conocer las temáticas abordadas y acuerdos alcanzados, entre las partes involucradas.[2]
Con la finalidad de que este proyecto de ley abordé la mayoría de la temática vinculada al tema, es necesario realizar un análisis comparativo con los demás países sudamericanos donde ya se ha regulado al lobbying. En síntesis, las legislaciones comparadas abordan los siguientes temas:
- Huella de cabildeo (la publicación de los grupos de interés que intervienen en procesos de elaboración de leyes);
- Registros de viajes y regalos;
- Registros mixtos (tanto los lobistas como los mando públicos están obligados a publicar e informar las reuniones mantenidas);
- Registros de Lobistas; y
- Registros de reuniones.
Por tanto, el regular este tipo de actos en una norma, no reflejará el cien por ciento de transparencia, pero sí va a permitir mayor control donde se evite que esta actividad sea una forma de evadir la normativa vigente.
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[1] ESPINOZA Augusto, La regulación del Lobbying Una tarea pendiente en Ecuador.
[2] Sitio Web Ofician de Pichincha Universal. Ver http://www.pichinchauniversal.com.ec/el-lobby-podria-ser-controlado-por-la-ley-en-un-proyecto-que-procesa-la-asamblea-nacional/
El 17 de septiembre fue suscrito por el Ministro del Trabajo el Acuerdo MDT-2020-185 con el cual se expidió la “Fórmula Y El Procedimiento Técnico Para El Cálculo De La Variación Anual Al Salario Básico Unificado”.
Este novedoso Acuerdo plantea una fórmula de cálculo para la fijación del Salario Básico Unificado en el defecto que los representantes de los empleadores como de los trabajadores no lleguen a un acuerdo en la deliberación dentro del Consejo Nacional de Trabajo y Salarios. Al respecto, el artículo 118 del Código del Trabajo cataloga a este Consejo como un órgano consultivo, es decir, las deliberaciones que se llevan internamente tienen la finalidad de formar la voluntad administrativa que, en este caso, se plasmará a través de los actos administrativos y/o reglamentarios que expida el Ministerio del Trabajo. No obstante, la fijación de un salario básico unificado tiene fuerza de ley ya sea porque ésta se remite al mismo o porque sirve de parámetro para otras obligaciones como multas o las de carácter patronal.
La formula propone variables relacionadas con la ponderación del índice de precios del consumidor, la productividad laboral, la elasticidad del empleo respecto a los salarios y la elasticidad de la informalidad respecto a los salarios.
Las diversas voces sindicales ya se han expresado en contra, por cuanto, en la formación de este Acuerdo no se socializó o no se consultó previamente a los representantes laborales.
Otro de los problemas que plantea este Acuerdo es que el Ministerio, previo a iniciar las deliberaciones, deberá presentar éste y todos los insumos que sean necesarios para que los integrantes del Consejo lleguen a un Acuerdo, es decir, las estadísticas que se ingresarán como variables de fórmulas no considerarán los meses de noviembre ni de diciembre ya que las reuniones deberán iniciar el 20 de noviembre.
Por otro lado, el Ministerio “marcará la cancha” desde el principio y se obviarán factores sociales preponderantes de tal manera que el cálculo solo considerará estimaciones técnicas y no una realidad social como conceptos relacionados con “vida digna”. Una cosa es la ponderación y proyección, y otra cosa es la necesidad salarial, más aún en años tan atípicos como este.
Finalmente, es de destacar que en el defecto que no se llegue a un consenso en el Consejo, el Ministerio se verá limitado a cumplir con su fórmula, situación que no necesariamente abarcará las necesidades de la ciudadanía que se determinan o se debaten en las diferentes sesiones del Consejo. De ahí que cabe preguntarse si la fórmula es lo suficientemente completa para abarcar una vida digna.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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La Corte Constitucional a través de la sentencia No. 3-19-CN/20, condicionó la constitucionalidad del numeral 7 del Artículo 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, para que, previo al eventual inicio del sumario administrativo contra un juez, fiscal o defensor público, se realice siempre una declaración jurisdiccional debidamente motivada de la existencia de dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable.
Este fallo se derivó de la consulta que hizo el juez Santiago Altamirano, respecto de una acción de protección que presentó César Ernesto Hernández Pazmiño, juez primero adjunto de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia de Esmeraldas, quien fue destituido en 2013 por ‘error inexcusable’, por el pleno de la Judicatura de ese entonces dirigido por Gustavo Jalkh Roben. Esto, tras aceptar una demanda en contra de la Policía Nacional, para la restitución de uno de sus miembros destituidos.[1]
Además, en la sentencia, los jueces constitucionales establecieron que, «la declaración jurisdiccional previa de la existencia de dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable deberá ser efectuada por el juez o tribunal del nivel superior inmediato que conoce un recurso. En procesos de única instancia, la declaración jurisdiccional deberá realizarla el juez del nivel orgánicamente superior. En el caso de los jueces y conjueces nacionales, la declaratoria deberá realizarla el Pleno de la Corte Nacional. En procesos de garantías jurisdiccionales constitucionales, la declaratoria jurisdiccional deberá realizarla el tribunal del nivel inmediato superior que conoce el recurso de apelación y, en el caso de las autoridades judiciales de última instancia, la Corte Constitucional.
La sentencia establece que, el Consejo de la Judicatura debe cumplir cinco (5) requisitos para emitir la sanción, siendo son los siguientes:
1. Referencia de la declaración previa de un juez en el que conste que existe dolo, manifiesta negligencia y error inexcusable;
2. El análisis de la idoneidad de los jueces para el ejercicio de su cargo;
3. Razones sobre la gravedad de la falta disciplinaria;
4. Un análisis motivado sobre los argumentos de la defensa de los funcionarios investigados; y
5. Detallar el tipo de sanción proporcional a la infracción.
Esta sentencia solo tendrá efectos retroactivos en los casos que los jueces, fiscales y defensores públicos que hayan presentado una acción de protección u otra garantía constitucional, luego de haber sido destituido por cometer dolor, error inexcusable o negligencia, en los demás casos, los efectos serán para lo futuro.
Sin embargo, la sentencia solo se refiere al numeral 7 del Artículo 109 del Código Orgánico de la Función Judicial lo que significa que el Consejo podrá seguir sancionando sobre otras causales distintas a las de la decisión, por lo que podría, como ente competente, imponer sanciones y de ser el caso, resolver la destitución de los jueces. Sea cual sea la situación, la Corte limitó justificadamente, en este caso, la discrecionalidad del poder público en el desarrollo de la administración de justicia.
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[1] Sitio Web Oficial Diario Expreso. Ver https://www.expreso.ec/actualidad/corte-constitucional-aclara-sombra-error-inexcusable-persigue-jueces-88477.html
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Sin duda alguna, el Derecho es el reflejo de la sociedad, más aún cuando las reglas plasmadas en códigos y leyes nacen o se traducen en refranes o frases del argot popular. Antes de esta egoísta era digital, era muy común que en el juego de la calle de los niños se pronuncie la frase “dando, dando pajaritos volando” para hacer alusión a que no procedería el intercambio o trueque de tazos, soldados, canicas u otro juguete más hasta que uno de ellos cumpliera con su obligación de entregar la cosa, objeto de la transacción. En este mismo sentido, nuestra cultura jurídica germánico-romana desarrolló el principio contractual de exceptio non adimpleti contractus o excepción de contrato no cumplido.
Comúnmente conocido como “la mora purga la mora”, este principio hace alusión a que dentro de las relaciones contractuales bilaterales debe de cumplirse primero la obligación que sea necesaria, para luego, cumplir la obligación consecuente. Así pues, para analizar esta excepción, el juzgador preliminarmente deberá analizar el contexto lógico de la realidad contractual y luego verificar qué incumplimiento se ha originado primero. Por otro lado, y como cosa sustancial, deberá analizar si se trata de contratos y obligaciones bilaterales o correlativas y que no podían exigirse sin el cumplimiento de la otra. Consecuentemente, también debe de analizarse si se constituyó en mora, el cumplimiento de la obligación inicial.
En este sentido, la Procuraduría General del Estado en el pronunciamiento constante en el Oficio No. 12208 de 22 de septiembre de 2017 ha indicado que “En el evento de que exista morosidad en el cumplimiento de las obligaciones económicas por parte de la entidad contratante, de ser reconocida por ésta, es pertinente tener en cuenta el axioma jurídico de que: ‘la mora purga la mora’». Es decir, la aplicación de este principio puede ser reconocido por el ejercicio del Derecho Administrativo Ecuatoriano; sin embargo, éste es un debate aún no zanjado por la doctrina en general ya que, de aplicarse esta excepción y, por lo tanto, aplicarse de mano propia la suspensión de las obligaciones contractuales, se podría devenir en una falta de prestación de servicio público, lo cual puede responsabilizar objetivamente al Estado o, como es el caso, al concesionario o delegado. De ahí que resulta necesario que, previo a proceder en una suspensión del servicio público por parte de un concesionario, gestor privado o delegatario privado, primero deben analizarse las posibles repercusiones contractuales y extracontractuales.
Por otro lado, cabe acotar, con el elemento leonino de la terminación unilateral que ostenta el Estado. El mismo puede ejercerse, pero con observación al debido procedimiento administrativo. En este sentido, la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, ha dejado entrever que el momento oportuno para excepcionarse alegando la mora del Estado, es justamente el momento en el cual se emprende el procedimiento de terminación unilateral del contrato ya que el mismo cuenta con una etapa de conocimiento y de descargo por parte del privado previo a imponer o adoptar la decisión que culmina con el vínculo contractual.
Con lo dicho, la máxima de “la mora purga la mora” opera en contratos bilaterales cuyas obligaciones son conexas. Esta cláusula no aplica de igual forma en el ámbito público o en el privado ya que deben atenderse las consecuencias que su aplicación acarrea. Finalmente, esta excepción no da por terminado el contrato, simplemente acarrea la suspensión del cumplimiento de las obligaciones correlativas, en lo demás, la terminación opera por cualquier otra institución jurídica aplicable al determinado caso.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Es importante comenzar precisando que, según la Constitución ecuatoriana, “La educación es un derecho de las personas (…) y un deber ineludible e inexcusable del Estado”, además el mismo Estado es el responsable de garantizar “sin discriminación alguna” el efectivo goce de este Derecho.
En la actualidad, existen 4,6 millones de estudiantes que han sido afectados por la cancelación de las clases presenciales y porque sus padres han perdido recursos para pagar las escuelas y colegios de sus hijos. [1] Según el INEC, en las zonas urbanas había seis desempleados por cada 100 personas, en junio del 2019, un año después, en medio del Covid-19, se registran 17 desempleados por cada 100. [2]
Claramente, la crisis sanitaria no solo ha puesto en desconfianza a los servicios públicos de salud, sino también al de la educación. El derecho a la educación en Ecuador y a nivel mundial ha sufrido un fuerte impacto. La Unesco es puntual: “La pandemia ha causado el trastorno más grave registrado en los sistemas educativos en toda la historia y amenaza con provocar un déficit de aprendizaje que podría afectar a más de una generación de estudiantes”.
La Unesco hizo recomendaciones con el fin de abordar las necesidades de los estudiantes más vulnerables, para que las dificultades económicas no imposibiliten su retorno a la escuela y tampoco conlleven a la deserción, asimismo recomendó diseñar sistemas de educación sin barreras de conectividad, con inversión en tecnologías digitales y con flexibilización en los itinerarios de aprendizaje.
Justamente, el Gobierno Nacional, tratando de adecuar estas recomendaciones por parte de la UNESCO, mediante el Reglamento a la Ley de Apoyo Humanitario decidió implementar descuentos en las pensiones de los planteles educativos particulares, este descuento es de hasta el veinticinco porciento (25%), y se aplicarán en el quimestre, en que rija el estado de excepción, es decir en el primero, que terminará en febrero del 2021.
En el Reglamento se establecen que como requisitos para poder acceder a los descuentos, los representantes deberán presentar varios documentos que certifiquen que su situación económica cambió:
- Acta de finiquito por terminación de la relación laboral.
- Documento que justifique la reducción de sueldo o la remuneración registrada en el Sistema Único del Trabajo.
- Declaraciones del IVA del primer semestre del año 2020 comparadas con el del año 2019.
No se descarta que las instituciones educativas puedan dar rebajas por oficio si lo consideran oportuno.
Según la situación de inseguridad laboral que se vive actualmente en el país, cabe preguntarse si es suficiente esta medida. Los hogares por un buen tiempo no volverán a tener los mismos ingresos que tenían antes de la Pandemia, ¿Es adecuado que el Reglamento solo contemple el primer quimestre de clases para que rijan los descuentos?
Ello, aunado a que, según analistas económicos, Ecuador no podrá recuperarse económicamente sino entre tres a cinco años, por tanto, la medida parecerá no ser suficiente ni solidaria con la situación actual.[3]
Finalmente, en el evento que la entidad educativa no aplique o se rehúse a aplicar la medida, se podrán iniciar las acciones legales ante el Ministerio de Educación, o bien ante un juez constitucional, de ser el caso.
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] Diario El Universo. Ver https://www.eluniverso.com/noticias/2020/04/08/nota/7808256/crisis-sanitaria-ha-afectado-educacion-46-millones-ninos-ecuador
[2] Diario El Comercio. Ver https://www.elcomercio.com/blogs/derechos-y-humanos/abandono-escolar-pandemia-pensiones.html
[3] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/escuela’>Foto de Escuela creado por freepik – www.freepik.es</a>
