El pasado 22 de junio del 2020, se publicó la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, con el objeto de establecer medidas de apoyo, necesarias para enfrentar las consecuencias derivadas de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, a través de medidas que ayuden a mitigar sus efectos adversos dentro del territorio ecuatoriano.
En este sentido, la presente norma contiene aspectos como acuerdos laborales, pensiones educativas, tarifas para servicios básicos, facilidades financieras, convenios entre deudores y acreedores, entre otros, con la finalidad de amenorar los efectos negativos en la economía mundial producidos por la actual emergencia sanitaria, y buscar un alivio a la ciudadanía, al sector productivo y a la economía popular y solidaria para hacer frente a la actual situación económica y sanitaria del país.
Al respecto, el pasado 10 de noviembre del 2020, se publicaron mediante Acuerdos Ministeriales No. 172 y No. 173, las Directrices de Aplicación para el Capítulo III de la Ley de Apoyo Humanitario, y las Directrices para el artículo 20 de la misma Ley, en razón de que el Ministro de Trabajo consideró necesario regular el registro de las modalidades y acuerdos laborales establecidos en el capítulo III de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, así como, la aplicación de la reducción emergente de la jornada de trabajo, dentro del sector público.
A continuación, resumiremos los puntos más relevantes de los Acuerdos Ministeriales No. 172 y No. 173:
Acuerdo Ministerial No. 172.-
- Tiene por objeto expedir las directrices para el registro de las modalidades y acuerdos laborales establecidos en el Capítulo III de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, siendo de aplicación obligatoria para el sector público de conformidad con el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador
- Una vez suscritos los acuerdos entre la Institución del Estado representada por su máxima autoridad institucional o su delegado y el trabajador del sector público, estos deberán ser informados al Ministerio del Trabajo, a través del Sistema Único de Trabajo (SUT) módulo Ley Humanitaria.
- Los acuerdos no disminuirán la remuneración que recibe por la jornada laboral ordinaria o parcial del trabajador del sector público que:
a) Tenga la condición de persona con discapacidad, conforme lo establece el artículo 6 de la Ley Orgánica de Discapacidades, debidamente acreditada por el CONADIS y/o por el Ministerio de Salud Pública, conforme la normativa vigente.
b) Sea calificado como sustituto laboral de persona con discapacidad, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Discapacidades, quienes en concordancia con el artículo 15 del Reglamento a la Ley Orgánica de Discapacidades debidamente acreditada por el Ministerio del Trabajo.
- En el caso de que previo a la expedición del presente Acuerdo Ministerial se hayan suscrito acuerdos y en consecuencia disminuido la remuneración de los trabajadores del sector público determinados en el artículo 4 del presente Acuerdo Ministerial, estos quedarán sin efecto a partir de la suscripción de este Acuerdo Ministerial.
Acuerdo Ministerial No. 173.-
- Tiene por objeto expedir las directrices para la aplicación del artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, siendo de aplicación obligatoria para el sector público de conformidad con el artículo 225 de la Constitución de la República del Ecuador.
- De conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario, para la aplicación de la reducción emergente de la jornada de trabajo, la máxima autoridad institucional o su delegado, previo informe favorable de la Unidad de Administración del Talento Humano, considerará los límites de jornada establecidos en la citada Ley según la necesidad institucional. No se podrá aplicar simultáneamente más de una modalidad de reducción de jornada al trabajador, la cual se realizará respecto de la jornada laboral ordinaria o parcial a la que dicho trabajador está sujeto.
- A partir del registro de la reducción emergente de la jornada de trabajo en el Sistema Único de Trabajo (SUT), durante la vigencia de la misma, el sueldo o salario del trabajador del sector público, se pagará en proporción a la jornada reducida.
- Durante la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el aporte a la seguridad social se pagará sobre las horas establecidas en la jornada reducida y en consecuencia sobre la remuneración que perciba el trabajador del sector público por esta jornada. Los beneficios de ley, esto es, las remuneraciones adicionales, vacaciones o fondos de reserva, se pagarán conforme lo establece el artículo 82 del Código del Trabajo, sobre las horas establecidas en la reducción emergente de la jornada de trabajo
- La reducción emergente de la jornada de trabajo se aplicará hasta por un (1) año a partir de su aplicación y podrá ser renovable por el mismo periodo por una única ocasión. Fenecida la vigencia de la reducción emergente de la jornada de trabajo, el trabajador volverá a la jornada y remuneración establecidas previo al registro de la reducción emergente de la jornada de trabajo.
- De producirse el despido intempestivo del trabajador público durante la reducción emergente de la jornada de trabajo, las indemnizaciones, bonificación por desahucio, y demás beneficios de ley, se calcularán sobre la última remuneración mensual percibida por el trabajador del sector público, antes de la reducción emergente de la jornada de trabajo, además de cualquier otra sanción que establezca la ley por este incumplimiento. 1
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
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Cuando queremos iniciar algún nuevo proyecto, negocio o una empresa, la primera pregunta que salta a nuestra mente es, ¿cómo identifico a este nuevo producto?, esto quiere decir que necesito distinguir mi producto, sea el que fuere. De ahí que puede ser a través de un signo distintivo, estar representado por una palabra, números, un símbolo, un logotipo, un diseño, un sonido, un olor, la textura, o una combinación de éstos.
En este sentido, se emitió el Acuerdo No. SENESCYT-2020-077, el cual tiene como objeto la reglamentación e implementación de facilidades en los procesos de gestión de los conocimientos previstos en el Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación y que se relacionan con la adquisición, ejercicio y protección de los derechos intelectuales, los derechos asociados a ellos y la protección de los conocimientos tradicionales.
Este Acuerdo, entre otras cosas, tiene una sección relacionada a los procesos de registro nacional de marcas, en la cual se determina el procedimiento para llevar a cabo dicha solicitud, el cual puede resumirse de la siguiente forma:
- Búsqueda fonética: verifica si existen o no marcas similares.
- Apertura de casillero virtual: para el ingreso de datos de la solicitud y para recibir notificaciones posteriores.
- Presentación de solicitud en el sistema en línea del Servicio Nacional de Derechos Intelectuales (SENADI), mediante formularios establecidos para tal efecto, mismo que comprenderá una sola clasificación que podrá ser de productos o servicios.
Una vez, presentada la solicitud, de forma interna, se procederá a realizar:
- Examen de forma: Se examinará, dentro del término de quince días contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, si la misma cumple con los requisitos de forma (poder en el caso de que un tercero autorizado solicite la marca, nombramiento de Representante Legal en el caso de personas jurídicas que presenten la solicitud sin un apoderado, naturaleza del signo, tipo de signo, etc.), y demás requisitos previstos en el Acuerdo en análisis.
- Publicación en la Gaceta de Propiedad Industrial: Para efectos de que terceros que se creyeran afectados por la marca solicitada, presenten oposición.
En caso de existir un error en la publicación, de oficio o a solicitud de parte, se realizará la corrección respectiva, la misma que se publicará en la sección de avisos oficiales de la Gaceta de la Propiedad Intelectual que corresponda.
- Oposición: Dentro del término de treinta días hábiles siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés podrá presentar oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. En caso de existir oposiciones, se pronunciará sobre estas y sobre la concesión o denegatoria del registro del signo distintivo mediante resolución motivada.
La resolución deberá expedirse dentro de un plazo que no podrá exceder los doce meses contados desde la fecha de ingreso de la solicitud de registro.
El procedimiento concluye con:
- Examen de registrabilidad: En caso de que no exista oposición, se realizará el análisis respectivo, en virtud del cual se analizará si la solicitud cumple con los requisitos aplicables y no se encuentra dentro de las prohibiciones de registro, y de ser el caso resolverá aceptar o rechazar el registro de la marca.
- Emisión del título: Fenecido el término de quince días hábiles siguientes a la fecha de la resolución que conceda el registro, se podrá emitir el título de la respectiva marca, mismo que deberá contener los requisitos previstos en el artículo 236 del Acuerdo en mención.
Sin duda, el referido Acuerdo es una muestra de reglas claras que permitirán dotar de claridad a los usuarios y abogados, sobre la adquisición, ejercicio y protección de los derechos intelectuales y los conexos a éstos.[1]
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[1] Fotografía: Imagen de mohamed Hassan en Pixabay
Dentro de la administración pública nacional, se ha establecido el preconcepto de que las recomendaciones que emite la Contraloría General del Estado son de cumplimiento inmediato y obligatorio. Esto fundadamente de la lectura aislada del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (LOCGE) que indica que “las recomendaciones de auditoria, una vez comunicadas… deben ser aplicadas de manera inmediata y con el carácter obligatorio…” Aunado a ello, el funcionario se ve contra la espada y pared ya que, de no cumplir con dichas recomendaciones puede ser sujeto de sanciones administrativas que, como se ha visto, sin una gradación adecuada de la culpa, se puede llegar a la grave sanción de destitución.
En primer lugar, es preciso aclarar que las recomendaciones son parte integrante de los exámenes especiales. El artículo 19 de la LOCGE define a estos instrumentos como documentos de auditoría gubernamental de carácter limitado de una o parte (no varias) de las actividades de gestión tanto financiera, administrativa, operativa y medio ambiental. Es decir, el examen especial goza de la característica de especificidad.
Cabe destacar que estos exámenes son estudios propios de la gestión administrativa (es decir, sobre la gestión de la institución) y que, por más que en sus textos de conclusiones se puedan esbozar responsabilidades contra sujetos ajenos a la institución pública (es decir, sujetos privados), no es menos cierto que el destinatario subjetivo de las recomendaciones debe ser la institución pública. En sí, los comentarios, conclusiones y recomendaciones son análisis y no constituyen actos determinadores de responsabilidad. A criterio particular, estos informes no son actos administrativos (que sí son obligatorios por tratase de actos administrativos que, por definición son ejecutorios) y, por tanto, en lo que corresponde a su naturaleza jurídica no gozan propiamente de ser de ejecución inmediata. No obstante, el artículo 92 de la LOCGE les da el carácter de obligatorio.
En este sentido, ¿qué sucede si las recomendaciones disponen a la administración que realice un acto determinado pero éste resulta de imposible realización o, peor aún, adolecen de falencias técnicas? Previo a responder esta pregunta, cabe destacar que, por no tratarse de actos administrativos, las recomendaciones no pueden ser impugnadas. El sujeto auditado solo puede emitir previamente sus “argumentos de descargo” pero, como es muy usual, estos pueden ser desechados por la entidad auditora aduciendo que “lo comentado no modifica lo concluido”.
De ahí que resulta imperativo determinar cuál es la naturaleza jurídica de las recomendaciones de la CGE para llegar a una recta interpretación del artículo 92 de la LOCGE.
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana en sentencia C-103/15 ha realizado un análisis de la función de advertencia de la Contraloría (pese a que no se desarrollan idénticas funciones en ambas jurisdicciones). Si se aplican dichos conceptos al caso ecuatoriano es necesario siempre salvaguardar que por más colaboración que denota la advertencia, esta no puede rayar en la coadministración entre la Contraloría y la entidad auditada ya que así se rompería el principio de separación de funciones y competencias.
En este contexto, la Contraloría no puede disponer sino recomendar; y, en las decisiones que adopten los órganos auditados, estos no deben ni pueden hacer caso automático sobre lo que la CGE recomiende, ya que la responsabilidad por la decisión adoptada es única y de entera responsabilidad del órgano auditado. En otras palabras, ante la recomendación de la CGE, la institución no está obligada a decir amén, sino obligada a evaluar desde su especialidad técnica por qué es viable y en qué sentido es viable disponer actuación alguna a raíz de la recomendación. Así, el contenido de la nueva decisión administrativa no depende de la CGE sino del control y competencia del órgano auditado, que incluso se sujeta al cumplimiento de las leyes especiales de cada sector que abarque la institución.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Gerd Altmann en Pixabay
Estado
El pasado 8 de diciembre de 2020, se publicó en el Registro Oficinal No. 345 – Suplemento, la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, misma que contiene una serie de modificaciones al Código, entre las cuales se encuentra la reforma al artículo 32 referente al Juicio contra el Estado por inadecuada administración de justicia y por revocatoria o reforma de sentencia condenatoria.
En primer lugar, se realiza una precisión respecto a las acciones que por error judicial, retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso, pueden interponerse, aclarando que pueden ser de manera independiente y en cualquier materia. Esto permite dejar sentado que estas acciones no se referirán únicamente a la esfera penal como mal ha sido interpretado.
En segundo lugar, se aterriza el concepto de error judicial en la legislación, mismo que, según esta reforma, se produce cuando existe por parte de un juez, tribunal, fiscal o defensor una alteración de los hechos o una equivocación inaceptable e incontestable en la interpretación o aplicación de disposiciones jurídicas específicas, en la sustanciación y resolución de un determinado proceso judicial, implicando no solo la responsabilidad del funcionario judicial sino también del Estado.
Una novedad contemplada en esta reforma, es la inclusión de lo siguiente: “Las acciones por retardo injustificado o inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por violaciones de los principios y reglas del debido proceso requerirán declaración judicial previa.”
Sin duda, con la inclusión de esta declaración judicial previa, se tornará todavía más compleja la presentación de juicios en contra del Estado, ya que de la práctica y experiencia profesional, estas acciones se han convertido en casi imposibles de ejecutar y peor aun, con la exigencia de un requisito del cual no existe claridad en cómo se deberá obtener.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Imagen de Arek Socha en Pixabay
Una de las últimas normas que se expidieron previo a la pandemia fue la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, misma que fue publicada el 28 de febrero del presente año. Con este cuerpo legal se pretende incentivar y fomentar el emprendimiento e innovación y el desarrollo tecnológico circunscrito a todas las actividades públicas o privadas vinculadas con el desarrollo del emprendimiento y la innovación en las diversas formas económicas, tanto, pública, privada, mixta, popular y solidaria, cooperativista, asociativa, comunitaria y artesanal. Esta norma, en su artículo 44, dispuso que el Ministerio de Trabajo –MDT- desarrolle la modalidad contractual para implementarse en el trabajo emprendedor.
En este contexto, el 8 de diciembre se publicó el Acuerdo Ministerial MDT-2020-222 que tiene por objeto “Expedir las Directrices que Regulen el Contrato de Emprendimiento”. En primer lugar, se destaca que esta novedosa relación laboral se creará mediante el contrato de emprendimiento. Este contrato laboral, dentro de la capacidad del empleador, debe estar inscrito en el Registro Nacional de Emprendimiento. Este registro está a cargo del Ministerio de la Producción y son requisitos para acceder al mismo: 1.- Ser persona natural o jurídica con antigüedad desde el 2015 hasta la fecha; 2.- Tener menos de 49 trabajadores; 3.- Tener ventas menores a $1’000.000. Estos datos se corroborarán con los datos del Servicio de Rentas Internas –SRI- y del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social –IESS-, y se podrían acoger a diversos programas y proyectos de financiamiento para capacitación y formación del talento humano y la movilidad académica de los investigadores en mecanismos como becas, créditos educativos y ayudas económicas.
Respecto a las características del contrato, esta modalidad puede afectar tanto a la modalidad de jornada completa como de jornada parcial, para lo cual se podrá convenir en trabajar un máximo de cuarenta horas semanales pudiendo ser distribuidas hasta en seis días a la semana con veinticuatro horas consecutivas de descanso.
Respecto a la duración, este contrato puede ser pactado inicialmente por un año y renovado mientras dure el registro de emprendimiento conferido por el Ministerio de Productividad. También se puede pactar un periodo inicial de noventa días bajo el régimen de prueba del trabajador. La terminación de este contrato puede ser por visto bueno, despido intempestivo o por concluir el plazo, la labor, el servicio o actividad a realizarse para la que fue contratado el trabajador.
En cuanto a la remuneración, ésta puede ser pactada ya sea por horas o por días discontinuas, por eventos, periódicas o estacionales; o, puede ser pactada por semanas o mensualidades en el caso que las labores sean estables y continuas. La remuneración no puede ser inferior al salario básico salvo que la modalidad sea por trabajo parcial, en cuyo caso se podrá pagar la proporción del salario básico o del mínimo sectorial.
Con esta nueva modalidad se pretende dinamizar la contratación de trabajadores con prebendas que aún no son claras y que, sobre todo, se pueda fomentar el empleo y la producción.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Free-Photos en Pixabay
En el mes de junio por parte de la Asamblea Nacional se planteó la posibilidad de realizar una enmienda constitucional, con el fin de que el Poder Legislativo pueda ratificarse con 70 votos (mayoría absoluta) y no con una mayoría calificada (91 votos) en aquellos textos que fueren vetados por el Ejecutivo.
Es así que, el 04 de diciembre del presente año la Corte Constitucional dictaminó que la enmienda es el camino para tratar una propuesta de modificación a la Constitución, respecto del tratamiento de los vetos parciales que el Ejecutivo envíe a la Asamblea en el proceso final de elaboración de leyes.
En la actualidad el tercer inciso del artículo 138 de la Constitución, vigente desde el 2008, determina que:
«la Asamblea examinará la objeción parcial dentro del plazo de treinta días, contados a partir de la fecha de su entrega y podrá, en un solo debate, allanarse a ella y enmendar el proyecto con el voto favorable de la mayoría de asistentes a la sesión. También podrá ratificar el proyecto inicialmente aprobado, con el voto favorable de la dos terceras partes de su miembros«.
Esto quiere decir que, con la actual legislación, los proyectos de Ley son aprobados en el segundo debate con 70 votos. El Ejecutivo recibe el texto y devuelve al Legislativo vetándolo total o parcialmente la propuesta.
Ante este último escenario, los asambleístas tienen dos opciones, o aceptar las objeciones del Presidente o ratificarse en el informe que aprobaron en el segundo debate, pero para ello, se requieren de 91 votos, lo que se considera una desigualdad de poderes frente al Ejecutivo en la construcción de las normas.
Según el legislador proponente, esta enmienda pretende equilibrar la relación de poderes entre las funciones Legislativa y Ejecutiva, al menos con el número de votos necesarios para aprobar el allanamiento al texto del presidente o la ratificación del texto inicial de la Asamblea.
Debido a las últimas experiencias en las cuales se han generado conflictos entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, por lo que esta propuesta ayudará a mejorar la gobernabilidad y permitirá que las leyes dejen de constituirse parte del ordenamiento jurídico ecuatoriano a través del alcance de la frase “Por el Ministerio de la Ley”.
Ahora bien, al haber determinado la Corte Constitucional que la vía idónea para su tratamiento es la enmienda, la asamblea deberá entregar esta propuesta a la Comisión Ocasional de Enmiendas, la cual deberá aprobar un informe que se dará trámite en el Pleno de la Asamblea Nacional y después de una año se podrá volver a discutir en un segundo debate.[1]
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Como es de conocimiento, el 17 de noviembre del presente año el Presidente de la República expidió el Decreto 1190 del Reglamento para Asociaciones Públicos Privadas. Sin embargo, este Reglamento no solo que modifica de lleno el régimen de las APP en el país, sino que también es mucho más detallado, pero eso no deja de lado el arrastre de deficientes conceptos que aplican a esta figura. Previo a abarcar algunas de las particularidades de este novel Reglamento, se invita al lector a revisar los diversos artículos precedentes publicados con la finalidad de ahondar en el conocimiento.
En primer lugar, todos conocemos que la potestad Reglamentaria General recae sobre el Presidente de la República y, de manera excepcional y por expreso reconocimiento de la Ley, sobre Ministerio u órganos técnicos especializados. No obstante, el Reglamento no es una ley en sí. Un reglamento es aquel instrumento administrativo de efectos generales que viabiliza la aplicación de una ley desde el ámbito ejecutivo; es decir, es una herramienta que ayuda al Ejecutivo sobre lo que el Legislativo ha concretado. De ahí que, para la aplicación de una ley no hace falta un reglamento, salvo los casos de remisión donde el legislador se desentiende de su función y la delega al Ejecutivo. En este contexto cabe la pregunta desde la literalidad del título, ¿el “Reglamento para Asociaciones Público-Privadas” a qué ley operativiza, si la ley que existe se llama “Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas y la Inversión Extranjera (Ley APP)”?
Por otro lado, el reglamento operativiza la aplicación de la ley, no obstante, este Reglamento empieza detallando su ámbito material de aplicación y lo constriñe al COA, la Ley APP y al COOTAD. Es decir, se aplica en todas esas normas donde se mencionaba la delegación (sí, se mencionaba porque en cada una de estas leyes la acepción de delegación tenía matices diferentes).
Como se ha advertido en múltiples artículos anteriores, existe una diferencia entre contrato de gestión delegada y el modelo de gestión público-privada. Recordemos que previamente ya se había concluido que toda APP utiliza como medio de materialización los denominados contratos de gestión delegada pero no todo contrato de gestión delegada utiliza como modelo de gestión una alianza público-privada. Otra falla técnica de redacción que se denota es que se utiliza la frase “competencia de delegación” cuando no existe la misma, ya que lo que se delega es la competencia.
Continuando, en el Artículo 2 se define a la APP como “la gestión indirecta de actividades públicas por las que, mediante un contrato de gestión delegada a largo plazo, una entidad delegante encomienda a un gestor privado, el desarrollo y/o gestión de infraestructura pública o servicio público, en el que el gestor privado asume riesgo y responsabilidad significativas durante la vida del contrato, y la contraprestación por su inversión, riesgo asumido y trabajo está ligada al desempeño y/o la demanda o uso del activo o servicio”. De esta definición llama la atención que se vea como que el privado asuma el riesgo cuando éste en realidad es distribuido entre las partes. Por otro lado, cuando liga la contraprestación al desempeño y/o demanda del activo o servicio, se deja de lado la posibilidad de proyectos “no tarifados” o “subvencionados”, concibiéndose únicamente los proyectos “tarifados”. Adicionalmente, llama la atención que se detallen a estos proyectos como de “largo plazo” e inclusive, en el Artículo 45 se define como modo ordinario treinta (30) años, cuando en realidad los plazos de contratos APP dependen de la naturaleza del proyecto, con esto se advierte desde ya que la participación privada puede tener réditos sobrevalorados por permanecer en un proyecto por más del tiempo necesario.
Con lo visto hasta aquí, es de aplaudir el esfuerzo de crear un instrumento más detallado para esta nueva figura pero, por otro lado, es imperativo contar con los conceptos claros y con la técnica adecuada para evitar suspicacias al momento que estas normas sean objeto de controles judiciales.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
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Hace pocos días, el ejecutivo acaba de aprobar un nuevo Reglamento a la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, mismo que deberá ser publicado en el Registro Oficial para entrar en vigencia. Una de las novedades de este reglamento, es que en lo que respecta a la resolución de conflictos, se procede a eliminar, entre otras cosas, el contenido de los artículos 19, 20, 21 y 22.
Los mencionados artículos, están relacionados al procedimiento para acceder a la resolución de conflictos que surjan en el marco de la Ley Orgánica de Incentivos para Asociaciones Público Privadas, que básicamente se reducen a: (i) agotamiento de la vía administrativa; (ii) el término de 30 días para demandar por la vía arbitral una vez agotada la vía administrativa; y (iii) el requisito de contar con autorización de la Procuraduría General del Estado.
El nuevo Reglamento únicamente indica que será el Comité APP quien desarrolle las normas de procedimiento para la vía administrativa y negociaciones directas, mediación y arbitraje. De esta manera, se espera que el Comité pueda presentar una mejor alternativa para la resolución de conflictos, sin tantas dificultades de por medio, puesto que, en la práctica, las disposiciones contenidas en los artículos 19, 20, 21 y 22 del Reglamento -que todavía estará vigente hasta que el nuevo sea debidamente publicado-, son contrarias al espíritu de una ley que busca atracción de inversiones y no dificultades en las mismas. Ello, aunado a que, el posible gestor privado dará especial atención a las cláusulas esenciales de este tipo de contrato, que entre otras, se encuentra la de solución de controversias.
Al contar con una ley especial en la materia de resolución de conflictos, como es la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), en el ámbito de las asociaciones público privadas y sus contratos, simplemente se debería hacer mención que las mismas se regirán a la Constitución y a la Ley de la materia, con la finalidad de evitar caer en dificultades prácticas, como lo es por ejemplo el “agotamiento de la vía administrativa”, que no solo que es contrario a la Constitución, sino que puede incluso resultar inaplicable dependiendo del conflicto al cual se busca solución.
Por otra parte, también al existir un condicionamiento en el tiempo para presentar una demanda arbitral una vez agotada la vía administrativa, resulta una norma contraria a la naturaleza de los medios alternativos de solución de conflictos reconocidos en la Constitución, causando un efecto contrario al inversionista privado, por cuanto pese a que, en su Contrato se pacte una cláusula arbitral, podría no llegar a ejecutarla en el evento de ser necesario, dadas las trabas que impone una norma jerárquicamente inferior a la Constitución y la LAM.
Esperamos que el Comité APP, tome en cuenta la falta de aplicación del Reglamento expedido en el 2016 en cuanto a la resolución de conflictos, y permita que se regule mediante la ley especial de la materia, sin tantas trabas de por medio.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Imagen de <a href=»https://pixabay.com/es/users/andibreit-2748383/?utm_source=link-attribution&utm_medium=referral&utm_campaign=image&utm_content=1464917″>Andreas Breitling</a> en <a href=»https://pixabay.com/es/?utm_source=link-attribution&utm_medium=referral&utm_campaign=image&utm_content=1464917″>Pixabay</a>
El pasado 30 de octubre de 2020, el Ministerio de Trabajo expidió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2020-2223 que contiene las directrices para regular el régimen especial de contratación para el acceso de jóvenes al mercado laboral e incentivos a su formación, dadas las cifras expedidas por el INEC respecto a que al 15 de octubre de 2020, la tasa de desempleo de la población entre 18 a 26 años de edad es del 12,9%.
En tal razón, estas directrices se encuentran dirigidas a los trabajadores de hasta veintiséis (26) años de edad, estableciendo una modalidad de contrato para jóvenes con relación de dependencia a fin de generar crecimiento profesional, estabilidad laboral y conocimientos, así como la obtención de experiencia a través de la versatilidad y rotación en el desarrollo de actividades a cargo del trabajador.
Dicho documento establece claramente que la remuneración que deberá percibir el trabajador bajo esta modalidad de contrato, no podrá ser menor al salario básico o los salarios sectoriales determinados para jornada completa ordinaria o su proporcional para jornada parcial, conforme lo dispuesto en el Código del Trabajo. Asimismo, es permitida la remuneración por horas, días, semanas o mensualidades.
Al igual que con todas las modalidades contractuales, se deben realizar las respectivas aportaciones a la seguridad social y demás beneficios de ley sobre la jornada y remuneración acordada con el trabajador, así como el pago de la decimocuarta remuneración, la participación de utilidades y registrarlos ante la autoridad competente.
Un punto interesante sobre este Acuerdo Ministerial, es también la modalidad del contrato para jóvenes en formación hasta los 26 años y que se encuentren cursando estudios en cualquier nivel educativo, con la finalidad de promover sus habilidades y generar experiencia. Los empleadores deberán permitir que los trabajadores puedan atender a sus estudios en los horarios adecuados y previo acuerdo entre las partes. Por otra parte, la remuneración no podrá ser menor al resultado de multiplicar el valor de la pensión establecida en la Ley de Pasantías para el Sector Empresarial.
Estos contratos podrán tener un plazo hasta de un año de manera continua o discontinua, con un periodo de prueba de 90 días. Se puede renovar por una única ocasión hasta por un año adicional, siempre y cuando el trabajador no supere los 26 años de edad.[1]
Dicha medida normativa incentiva sin duda a que el sector laboral se expanda a jóvenes pero siempre reconociendo sus derechos laborales acorde a la legislación vigente.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Foto de Personas creado por senivpetro – www.freepik.es
Dentro de la Asamblea Nacional, en específico la Comisión de Participación Ciudadana, ha venido tramitando desde hace casi dos años el Proyecto de Ley de Recuperación de bienes de Origen Ilícito o Injustificado. Según medios de prensa, actualmente se encuentra listo el informe para el segundo debate.
Dicho esto, es importante aclarar qué es la extinción de dominio, para mejor entendimiento del lector.
La extinción de dominio es un instrumento jurídico a través del cual, una persona puede perder los derechos de propiedad de bienes que fueron adquiridos ilegalmente. El referido patrimonio, luego de finalizar un proceso judicial y observar garantías del debido proceso, pasaría a poder y titularidad del Estado.[1]
Así, el mencionado proyecto de ley tiene la finalidad de realizar la búsqueda y consecuentemente encontrar el patrimonio adquirido por testaferrismo entre el círculo personal y familiar de los imputados, a fin de evitar que, una vez que cumplan la sentencia impuesta por la justicia, hagan uso de las propiedades que adquirieron a nombre de terceros y con dinero proveniente de actos ilícitos.
Según el proyecto de ley, la Fiscalía deberá liderar las investigaciones para determinar la procedencia del bien. Contar con una Ley de Extinción de Dominio permitiría por una parte, el cumplimiento de la Reparación Integral, y por otro, lo que hasta ahora siempre se espera después de un proceso en el cual se han utilizado los fondos del Estado, y por ende el dinero de los ecuatorianos; que es, recuperar todos los bienes provenientes de actos que van en contra del ordenamiento jurídico.
Además, este proyecto de ley establece que la extinción de dominio es imprescriptible y busca la recuperación de bienes dentro o fuera del Ecuador. Para poder cumplir con este objetivo, los Asambleístas han recomendado incluir en el proyecto, la colaboración internacional.
Así también, en este proyecto se determina que, los bienes declarados en extinción de dominio se destinarán principalmente para financiar programas de atención y reparación a las víctimas de estas actividades, para programas de prevención, de salud y educación y para apoyar el fortalecimiento de las instituciones que combaten el crimen organizado.
Con lo establecido en lo párrafos anteriores, es de suma importancia tener en cuenta ciertos parámetros legales y técnicos que ayudarán a que este proyecto una vez convertido en ley, sea más práctico en su aplicación, [2] los cuales son:
- La carga de la prueba es un elemento a destacar, puesto que, el Estado no debería ser el llamado a probar la licitud de ese bien, sino que el procesado, debería ser el encargado de demostrar el origen lícito de los bienes; y
- Debe demostrarse en estos casos que, los recursos con los que se adquirió x o y bien, son de procedencia lícita, por lo cual las investigaciones pre-procesales deberían estar a cargo de un organismo técnico (financiero, económico) y contar con la fase procesal de un juez competente e imparcial.[3]
La información aquí publicada no constituye consejo ni asesoría legal puntual, siendo su función meramente informativa.
[1] Diario El Telégrafo. Ver https://www.eltelegrafo.com.ec/noticias/actualidad/1/ley-extincion-dominio-cuerpo-legal-corrupcion
[2] Diario El Comercio. Ver www.elcomercio.com/
[3] Fotografía: <a href=’https://www.freepik.es/fotos/negocios’>Foto de Negocios creado por jcomp – www.freepik.es</a>
