De conformidad con el artículo 261 de la Constitución, el Estado tiene competencias exclusivas sobre los recursos energéticos, mineral, hidrocarburos, hídricos, biodiversidad y recursos forestales. Además, según el artículo 313 le corresponde al Estado administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos que incluye, entre otros, a la energía en todas sus formas. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe una regulación específica sobre hidrógeno verde.
La Corporación Eléctrica del Ecuador es el actor fundamental en la iniciativa de hidrógeno verde, para lo cual se están realizando estudios en los cuales se puedan convertir varias centrales en centrales de bombeo, que permitan almacenar excedentes de agua durante el invierno para producir hidrógeno a bajo costo.
El 1 de diciembre de 2022, el Ministerio de Energía y Minas en coordinación con el Banco Interamericano de Desarrollo (presentó el diseño de la hoja de ruta para la producción y uso del hidrógeno verde en el Ecuador) con el objetivo de avanzar en el fortalecimiento de la transición energética en el país. La meta radica en convertirlo en un vector energético competitivo y amigable para el ambiente; y, al mismo tiempo cumplir con los compromisos para reducir las emisiones de Gases de Efecto Invernadero, y de esta forma contribuir a reducir el calentamiento global a menos de 2°C.
El Acuerdo No. MEM-MEM-2022-0024-AM en su artículo 4 referente a “Ejes estratégicos de la política pública eléctrica” se encuentra establecido el eje de Seguridad y Calidad para el Abastecimiento de Energía Eléctrica con el principal objetivo de garantizar el abastecimiento de la demanda de potencia y energía eléctrica del Ecuador, mediante la expansión óptima del parque generador, en el corto, mediano y largo plazo, con criterios de eficiencia, sostenibilidad, calidad, continuidad y seguridad; promoviendo el uso de recursos energéticos renovables. En cuanto a la política 1.7, se busca impulsar e implementar tecnologías innovadoras para sistemas de almacenamiento de energía para mejorar la operación del Sistema Nacional Interconectado y de sistemas aislados, en el cual uno de sus primeros lineamientos es desarrollar el hidrógeno verde como vector que dinamice el cambio de la matriz eléctrica e impulse la transición energética, con la consecuente reducción del uso de combustibles líquidos contaminantes.
En esa línea el Banco Interamericano de Desarrollo en Ecuador resaltó la importancia de establecer una estrategia nacional para la producción y uso del hidrógeno verde en Ecuador, con el fin de garantizar un futuro limpio y sin emisiones de carbono, lo cual está siendo analizado y trabajado por el Ministerio de Energía y Minas, de forma comprometida a fin de lograr la transición energética y la migración total a un modelo más sostenible basado en una matriz energética con energías limpias.
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El Código Orgánico Administrativo (“COA”) y la Ley de Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos (“LOETA”) son dos cuerpos normativos que regulan la relación entre la Administración Pública y los administrados así como la tramitación de procesos en sede administrativa. Así las cosas, los funcionarios públicos pueden hacer únicamente lo que la ley les permite (Principio de Legalidad de los Actos y las Actuaciones Administrativos), en este sentido, el desconocimiento de la normativa deviene en una vulneración de derechos de los ciudadanos, lo que crea indefensión ante las actuaciones de las entidades del sector público. En este caso en específico, nos encontramos con la problemática recurrente respecto a la negativa en la recepción de documentos, requerimientos, solicitudes, reclamos o recursos que las entidades adscritas a la Administración Pública que erróneamente realizan en virtud de “no cumplir” con requisitos impuestos por los mismos funcionarios.
En este sentido, es una práctica recurrente que funcionarios públicos nieguen el ingreso de documentación y/o peticiones al no existir identificación clara del destinatario de la entidad pública en la cual se ingresa, por errores en el destinatario, en las citas o en formalidades subsanables que no tienen relación con el fondo de la petición. En tal sentido, el COA es muy claro al mencionar que la única forma en la cual una entidad pública puede negarse a recibir solicitudes es cuando estas no incorporan en su contenido un acápite relativo a notificaciones.
Ventajosamente el artículo 23 numeral 3 de la Ley de Optimización y Eficiencia de Trámites Administrativos establece con claridad absoluta e inimpugnable que las entidades adscritas a la Administración Pública están prohibidas de inadmitir el ingreso de solicitudes por supuesto error en el destinatario o rechazarlas por errores de citas, de ortografía, de mecanografía, aritméticos o similares. En virtud de ello, existe una prohibición legal expresa dirigida a los funcionarios públicos de negar la recepción de solicitudes por causales inherentes a las establecidas en la LOETA. La administración debe receptar el documento y responder la petición de acuerdo con un análisis legal sobre el contenido y forma de este.
Las sanciones a los funcionarios públicos que incumplan con tal prohibición es la de suspensión temporal sin goce de sueldo por 5 días, en aplicación del sumario administrativo establecido por la Ley de Servicio Público. Dicha sanción debe ser impulsada y ejecutada por la máxima autoridad de la entidad pública. En caso de ser una acción reiterada, la sanción será de suspensión temporal por 15 días.
En conclusión, las entidades públicas no pueden negar la recepción de cualquier tipo de requerimiento alegando un error en el destinatario y otros presupuestos establecidos en la ley, y esta negativa es objeto de sanción administrativa al funcionario ejecutor sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponerse por tal conducta y los daños ocasionados.
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Lucas Salazar Salvador
Asociado
Desde la segunda mitad del siglo XX las diferentes ciencias sociales han ido incorporando nuevas perspectivas de análisis que consideran un enfoque de género dentro de sus estudios.
La investigación sobre el funcionamiento de los hogares en cuanto a la organización de los trabajos que conlleva el cuidado, permitió visibilizar el impacto diferencial que este tiene sobre varones y mujeres. La mirada con perspectiva de género permite también profundizar sobre otros aspectos de la actividad económica con un enfoque integrador, que abarca los espacios de reproducción, desarrollo humano y social, pero también el espacio de trabajo de producción y distribución.[1]
El mercado laboral de hombres y mujeres ha sido uno de los aspectos que más se han analizado desde esta perspectiva. Los trabajos realizados revelaron que existen múltiples manifestaciones de la inequidad de género en el mercado laboral. Las restricciones que se originan en la organización del trabajo doméstico realizado tradicionalmente casi con exclusividad por mujeres, se suman inequidades propias del mercado laboral, con sus dinámicas discriminatorias fundadas en lógicas económicas.[2]
Ahora bien, a lo largo del tiempo se podría decir que la mujer ha ido ganando espacios en las diferentes esferas laborales, pero de igual manera con toda esta mayor participación en el mercado laboral, de igual forma las mujeres se enfrentan a diferentes inequidades internas. Entre ellas están, la subutilización de la fuerza de trabajo femenina que se expresa de las siguientes maneras: trabajadoras sobre-calificadas para el puesto al que son asignadas; mayor tasa de subocupación y desocupación femenina; sobrerrepresentación de mujeres en puestos de trabajo precarios y de baja remuneración.
Al respecto, es importante mencionar que, en Ecuador desde mediados del año 2021, se ha venido trabajando desde la Comisión de Desarrollo Económico de la Asamblea Nacional en la Ley Orgánica para impulsar el trabajo de la Mujer, igualdad de oportunidades y la Economía Violeta. Esta ley tiene como objetivo promover y fortalecer el enfoque de género, la erradicación de la pobreza y la potencialización de las mujeres, a través del crecimiento económico inclusivo, generando mecanismos de acceso y beneficios que garanticen una vida digna con igualdad de oportunidades.[3]
Además, particularmente la ley propone beneficios tributarios para las compañías que implementen plazas laborales destinadas a las mujeres y también se incluye dentro de esta norma en el ámbito laboral que el padre y la madre de mutuo acuerdo puedan compartir la licencia por nacimiento de su hijo.
Este cambio de perspectiva en el Ecuador, nace a partir de las cifras estadísticas, las cuales muestran que la brecha entre hombres y mujeres es evidente. En marzo de 2021 solo 3 de cada 10 ecuatorianas tenían un empleo pleno (ganaban más del salario mínimo y trabajaban 40 horas semanales)
Es así que, el aporte femenino en el progreso empresarial y desarrollo de un país es fundamental, es por esto que la disminución de la brecha de género debe constituirse en un objetivo urgente, siendo eje fundamental en el proceso de reactivación económica. Además, debe formar parte de un necesario acuerdo nacional donde gobierno, sociedad y empresa tendrán mucho que aportar.
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Bryan Escaleras Martínez
Asociado Junior
[1] https://ridaa.unq.edu.ar/bitstream/handle/20.500.11807/1743/RCS_n35_miscelaneas_2.pdf?sequence=1&isAllowed=y
[2] (Rodríguez Enríquez, 2010).
[3] https://www.elcomercio.com/actualidad/negocios/comision-tratamiento-ley-economia-violeta.html
El 04 de septiembre de 2019, la Corte Constitucional emitió la sentencia 0838-12-EP/19 misma que trata sobre una Acción Extraordinaria de Protección planteada por el Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Salitre contra el auto de inadmisión del recurso de casación emitido por los conjueces la Corte Nacional de Justicia. En ese momento, el GADM del cantón Salitre pretendía casar una sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de Guayaquil que declaró que un exservidor público que había sido destituido sea reintegrado a su cargo con derecho al pago de todos los valores adeudados que dejó de percibir.
En primer lugar, la Corte Constitucional determinó que, si bien el acto impugnado es el de inadmisión, la violación de derechos demandada radicaba en determinar si los jueces de lo contencioso administrativo de Guayaquil vulneraron la garantía de ser juzgado por juez competente. Con ello es meritorio destacar que por la naturaleza de la acción, una vez admitida, se debe de determinar la violación planteada y hacer un control integral del caso para determinar la constitucionalidad de las acciones. De ahí que resulta necesario que cuando se demanda una violación de derechos, la teoría debe ir en cada una de estas violaciones.
En otro punto relevante, dentro del planteamiento del problema la Corte se propuso resolver si las instituciones públicas pueden ser legitimadas activas de una acción extraordinaria de protección. Al respecto, la línea de pensamiento de la actual Corte se separa de la anterior y manifiesta que las instituciones públicas no están revestidas de derechos constitucionales, por la Constitución; salvo ciertas facultades y atribuciones. Cabe destacar que las instituciones públicas no tienen, a criterio de la Corte Constitucional, derechos sustantivos sino competencias, atribuciones y obligaciones que emanan tanto de la CRE como de las leyes.
No obstante, dicha regla general se rompe cuando se trata de la dimensión procesal de ciertos derechos de protección ya que, cuando una institución comparece dentro de un proceso judicial, tiene que someterse al poder judicial y por tanto, le asisten también aquellas garantías que a cualquier ciudadano le asisten, en la medida que le sean aplicables. Así pues, una institución pública no tiene derechos constitucionales sustantivos, pero cuando se somete a un juicio sí tiene derechos de índole procesal. En esa medida, sí pueden ser legitimados activos de una Acción Extraordinaria de Protección.
Ahora bien, respecto a la garantía de ser juzgado por juez competente alegada por la institución pública, bajo las consideraciones anteriores, se podría decir que este derecho le asiste a las instituciones públicas, pero la Corte destaca que respecto al tema competencia, la configuración legal ha establecido mecanismos ordinarios para dirimir controversias de dicha naturaleza, por ejemplo, la excepción de incompetencia. Así mismo, la competencia de juzgador constituye solemnidad sustancial a todos los procesos y debe de ser reclamada y tramitada en sede ordinaria.
Por lo expuesto, la Corte señaló que, para que se alegue la violación de la garantía de ser juzgado por juez competente en la vía constitucional, “se requiere que el accionante haya agotado todos los mecanismos procesales contemplados por el marco legal adjetivos previstos para la subsanación del vicio.” Lo dicho se ratifica cuando el Art. 178 de la Constitución señala que las competencias se establecen de conformidad con la ley.
Con lo dicho se ratifica que los temas inherentes a la competencia del juzgador son temas de legalidad y que únicamente tendrán relevancia constitucional cuando se evidencien graves vulneraciones al debido proceso que no fuesen corregidas en la oportunidad que la justicia ordinaria tuvo.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
El 24 de noviembre del presente año, el SERCOP emitió la Resolución Nro. RE-SERCOP-2021-0120 en la que reformó los modelos de pliegos Versión 2.1 de 9 de junio de 2017 y los modelos de pliegos de licitación de seguros de 23 de septiembre de 2021, con la finalidad de facilitar la redacción de los convenios arbitrales dentro de los contratos públicos.
Anteriormente los pliegos derivaban todo tipo de controversia a los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, limitando así la voluntad administrativa a únicamente ventilar las controversias a la sede jurisdiccional. No obstante, el marco constitucional y legal ecuatoriano reconoce la Mediación y el Arbitraje. Así, el segundo inciso del Art. 190 estableció como regla el pronunciamiento favorable previo de la Procuraduría, para cuyo efecto se aplicaría la cláusula de remisión a la Ley. Así mismo, la Ley de Arbitraje y Mediación, en su Art. 4 complementa la antedicha regla señalando la casuística para que el arbitraje sea efectivo en el sector público; así, las instituciones públicas pueden pactar un convenio arbitral anterior al surgimiento de la controversia (el caso de los pliegos) o, si no se ha pactado hasta surgida la controversia, se la puede pactar posterior a esta, pero contando con pronunciamiento del Procurador General del Estado. Así mismo, en todo convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de árbitros y, con la suscripción de este el sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria. A más de ello, el Art. 42 ibid. establece como otra regla que para el caso de pactar arbitraje internacional también se debe contar con esta autorización del Procurador General del Estado. Así, en síntesis, la generalidad de la Constitución utiliza la técnica de remisión para que, mediante la LAM, se infiera que solo se necesita pronunciamiento del Procurador, en los casos de haberse pactado convenios o cláusulas arbitrales luego de surgida la controversia o si se pactase arbitraje internacional.
Con ello, el SERCOP tuvo expedito el camino para plantear un modelo de cláusula arbitral. En primer lugar, la redacción consta con una renuncia expresa a la jurisdicción ordinaria. En segundo lugar, la cláusula es de estilo escalonado, es decir, previo al arbitraje las partes deben acudir a mediación. En tercer lugar, las partes deberán acordar un centro de arbitraje y mediación para lo cual será imperativo que las instituciones públicas deberán de tener identificados los centros con árbitros capaces de ventilar controversias en materia de contratación pública. En cuarto lugar, la redacción establece forma de selección de los árbitros, como lo dispone la LAM pero de la redacción podrían surgir varias interpretaciones. En quinto lugar, y a pesar de que no es nada nuevo, las instituciones deberán ser conscientes que se pueden emitir medidas cautelares en su contra. En sexto lugar, los costos y gastos arbitrales serán asumidos por las partes, no obstante, los costos de estos procesos generalmente vienen dados por los reglamentos de los centros respectivos, lo cual da lugar a divergencias.
Si es verdad el texto, como cualquier otro, no es perfecto; sí deja en claro que los contratos públicos “tradicionales” de ahora en adelante tendrán este modelo de cláusula si las partes así lo convienen. Con ello, a criterio de este autor, los medios ordinarios de justicia quedan relegados a la incompetencia de los Tribunales Arbitrales, por lo tanto, tomará realce la excepción de convenio arbitral en los casos en que se demande al Estado ante los Tribunales Contencioso Administrativos.
Así mismo, a criterio propio, se podría colegiar que este texto solo puede ser modificable en los “términos específicos”, por lo tanto, se entendería que a partir de esta reforma todos los contratos públicos deberán tener inserta la cláusula arbitral y ser completada únicamente por datos como la denominación del centro de arbitraje y mediación. Lo dicho se ratifica con el penúltimo considerando de esta Resolución reformatoria donde se remiten al Decreto Ejecutivo 165 con el cual se expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación.
Con lo dicho, es bueno que Ecuador tome consciencia y dinamice la justicia mediante la apertura de la contratación pública hacia la justicia arbitral, sin embargo, el texto podría ser perfeccionado e inclusive planteado desde una perspectiva de ver a este mecanismo alternativo como una posibilidad discrecional de la administración pública y no plantearla como una obligatoriedad para todo contrato con el sector público.
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
Dentro de la práctica profesional, la redacción de una demanda es la parte más básica pero también la más importante para el éxito de un caso, dado que con el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), todo juicio tiene sus fases perfectamente establecidas, siendo la demanda aquella que marca el curso del proceso.
En tal razón, a más de contener los hechos propios del caso, la demanda comprende la fundamentación en derecho, que en la práctica se compone de la normativa constante en los diferentes cuerpos legales, así como en jurisprudencia y en sentencias dictadas por los diferentes jueces de las Cortes Provinciales, de la Corte Nacional y de la Corte Constitucional.
Respecto a esta última parte, merece la pena conocer el alcance de fundamentar una demanda en sentencias que no tienen el carácter de jurisprudencia, ya que de conformidad al artículo 97 del COGEP claramente se establece que, “Las sentencias y autos no aprovechan ni perjudican sino a las partes que litigaron en el proceso sobre el que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley”.
En muchos casos en la práctica profesional, se leen demandas y contestaciones, con argumentos a favor de la tesis del caso, obtenidas de sentencias nacionales o incluso internacionales, con el fin de que los jueces a cargo del proceso, apliquen criterios análogos. No obstante, el profesional del derecho debería tener claro que dichas sentencias se constituyen en puntos de referencia sobre casos que puedan resultar similares pero que no son iguales y que únicamente servirán al Juez sustanciador como un aporte para formar su criterio dentro del proceso que trata, tomando en cuenta además los hechos propios y pruebas del caso presentado para su resolución.
Lo dicho, no sucederá cuando la demanda tiene como fundamento a precedentes jurisprudenciales, ya que estos se entienden como un criterio uniforme que ha sido aplicado reiteradamente por las Salas de la Corte Nacional de Justicia que previamente han sido declarados como tales, y que de acuerdo al Código Orgánico de la Función Judicial, sirven para “interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento legal, así como también para suplir la ausencia o insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia” y que sí son de cumplimiento obligatorio. Igual suerte correrán las sentencias de la Corte Constitucional que sean debidamente catalogadas con efecto erga onmes.
Como buen abogado, es importante conocer el alcance de la fundamentación con sentencias que no son jurisprudencia a fin de no abusar de ellas en los escritos de inicio o contestación de un proceso.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
El Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) en su Art. 104 determina la responsabilidad administrativa que poseen las servidoras y servidores de la Función judicial por el cometimiento de infracciones disciplinarias en las que incurrieren en el ejercicio de sus funciones. Dichas infracciones acarrean distintas sanciones.
Para el caso de infracciones leves, estas son sancionadas con amonestación escrita o con una sanción pecuniaria, la cual no excederá del diez por ciento de su remuneración mensual. En el caso de infracciones graves la sanción consistirá en la suspensión del cargo, sin goce de remuneración, por un plazo que no exceda de treinta días y finalmente para las infracciones gravísimas, la norma prevé como sanción, la destitución.
La acción disciplinaria se ejercerá de oficio o por denuncia de cualquier persona natural o jurídica de conformidad con el Art. 113 del COFJ y prescribe en el plazo de treinta días cuando se trate de infracciones leves, sesenta días para infracciones graves y un año para infracciones gravísimas, salvo las vinculadas con un delito, que prescribirán en cinco años. Dichos plazos se cuentan a partir del cometimiento de la infracción cuando exista queja o denuncia; y en el caso de acciones de oficio, desde la fecha en que tuvo conocimiento la autoridad sancionadora.
En el numeral 7 del Art. 109 del COFJ se establece como infracción grave: “Intervenir en las causas como jueza, juez, fiscal o defensor público con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable declarados en el ámbito jurisdiccional (…)”. Para el ejercicio de esta acción disciplinaria, el Consejo de la Judicatura requiere una declaratoria jurisdiccional previa y motivada de la existencia de la infracción, de la forma estipulada en el Art. 109.2 del COFJ.
El requisito anteriormente mencionado condiciona la tramitación de la denuncia por parte del Consejo de la Judicatura, pues si la parte denunciante no adjunta dicha declaración o la o el juez no la dictan, la denuncia será archivada. Por otro lado, para computar los plazos de prescripción de la infracción mencionada, se entenderá que se la cometió desde la fecha de notificación de la declaratoria jurisdiccional previa.
La precitada norma señala además que el control disciplinario tiene como objeto valorar la conducta, idoneidad el desempeño de las y los servidores judiciales en tanto funcionarias y funcionarios públicos. Por ello, pese a la existencia de la declaratoria jurisdiccional previa, el Consejo de la Judicatura deberá analizar y motivar de manera autónoma, la existencia de la falta disciplinaria, la gravedad de la conducta y la proporcionalidad de la sanción.
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Mediante la presente reforma se incorporan algunas definiciones técnicas como: ingresos totales facturados y percibidos, competencia efectiva, derechos de otorgamiento de títulos para la prestación de servicios de telecomunicaciones, derechos de otorgamiento de títulos habilitantes para uso y explotación del espectro radioeléctrico, emergencia, línea del servicio móvil avanzado, entre otros
Adicionalmente, se permite que el 1 % sobre los ingresos facturados y percibidos, que contribuyen todas las operadoras de telecomunicaciones pueda ser cancelada total o parcialmente mediante la ejecución de proyectos sociales y de desarrollo en zonas priorizadas o segmentos vulnerables de la población que consten en el Plan de Servicio Universal, previa autorización de las autoridades nacionales competentes.
También, se adiciona que se excluirán de los procedimientos de reversión aquellos bienes que se encuentren vinculados directamente con la prestación de otro servicio de telecomunicaciones otorgado al mismo prestador o proveedor a través de un título habilitante vigente, en este caso el prestador o proveedor pagará al Estado el valor total de los bienes no revertidos en función de los plazos y criterios económicos que la ARCOTEL establezca en el correspondiente instructivo.
De igual manera, se establece que las sanciones que se impongan deberán respetar el principio de proporcionalidad y que deberán estar relacionadas con el servicio objeto de la infracción y serán establecidas considerando los agravantes y atenuantes existentes, así como las acciones de subsanación que hayan sido implementadas por el infractor.
En cuanto a las regulaciones que podrá expedir la ARCOTEL para la aplicación del régimen sancionatorio y el ejercicio de la jurisdicción coactiva, se adiciona que deberán estar conformes con las normas del COA, señalándose además la necesidad de actuaciones previas que precedan a los procedimientos administrativos sancionadores para garantizar el debido proceso y el ejercicio legítimo de la defensa.
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Durante las últimas semanas, se ha venido escuchando sobre la posibilidad de una consulta popular a fin de que los ecuatorianos seamos consultados sobre diferentes aspectos propuestos por el gobierno con la finalidad de: (i) por una parte, cumplir un requisito legal para ciertas modificaciones constitucionales; y, (ii) por otra parte, respaldar propuestas de ley para lo que será el futuro del país.
En este contexto, cabe analizar lo sucedido hace poco con la Asamblea Nacional, quienes devolvieron el Proyecto de Ley Orgánica de Creación de Oportunidades, Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal al ejecutivo, con el propósito que este, “enmiende” los errores encontrados en el mismo, razón por la cual el Presidente de la República sostuvo en varios medios de comunicación que, podría buscar la aprobación ciudadana para que la Asamblea proceda a tramitar el proyecto en cuestión.
Ante esta situación, surge la pregunta ciudadana de si ¿es necesario recurrir a una consulta popular para cumplir con el propósito indicado por el Presidente respecto de este proyecto de ley en específico? Sabemos bien que la consulta popular es un mecanismo de consulta a la ciudadanía, cuyo procedimiento será a través de realizar una serie de preguntas a los ecuatorianos, que deberán contar con un dictamen previo de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de las mismas.
La razón de ser de una posible convocatoria a una consulta popular para conseguir la aprobación de la llamada ley de oportunidades, es que el pronunciamiento popular es de obligatorio e inmediato cumplimiento de conformidad al articulo 106 de la Constitución del Ecuador. Sin embargo, este camino no es del todo claro ya que debería existir una precisión sobre las preguntas a fin de adecuarlas para plasmarlas en una ley.
Es por ello que seguramente el Ejecutivo buscará agotar otras alternativas como por ejemplo, remitir un proyecto de ley sin conflictos constitucionales en razón de la materia y dividirlo para su tratamiento especial en la Asamblea ya sea en la vía urgente económica o en la vía ordinaria. La expectativa sobre esta propuesta, culminará seguramente en los próximos días cuando el Presidente decida el camino para buscar su aprobación.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
Pese a que la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) es clara en sus disposiciones, las distintas interpretaciones en cuanto a su aplicación generaban inseguridad jurídica, más que nada cuando se trataba de arbitrajes iniciados contra el Estado, donde el privado, en la mayoría de veces tenía temor de iniciar procesos arbitrales debido a las condiciones que la LAM establece. Una de ellas, era el desafío de alinear las interpretaciones sobre la autorización del Procurador General del Estado que las entidades públicas requerían al momento de pactar arbitraje en casos específicos, olvidando en muchas ocasiones solicitar la misma a a PGE, aun cuando se trata de una obligación legal a cargo de estas.
Ahora bien, todas esas y demás confusiones e interpretaciones generadas incluso desde los mismos árbitros al momento de resolver sobre su competencia, han quedado saldadas con ocasión de la expedición del Decreto Ejecutivo No. 165 donde el Presidente de la República expidió el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, mismo que tiene gran importancia puesto que la Ley de Arbitraje y Mediación no contaba con un Reglamento desde su promulgación, además de cumplir con su función, desarrollar la norma sustantiva, es decir la LAM.
Entre lo más destacado sobre arbitraje, en el texto normativo se tiene:
- Las normas emitidas en el Reglamento se aplicarán a todos los procesos arbitrales en curso y desarrolla aspectos relevantes como el arbitraje y entidades del sector público, medidas cautelares, acción de nulidad, arbitraje internacional, entre otros.
- El Estado y las entidades del sector público podrán someterse a arbitraje nacional o internacional en los siguientes casos: (i) antes del surgimiento de la controversia; (ii) luego del surgimiento de la controversia y, (iii) cuando la ley o un tratado así lo permita.
- Se destaca que la aprobación del Procurador General del Estado se requerirá cuando el convenio arbitral sea celebrado luego del surgimiento de la controversia o cuando se pacte arbitraje internacional con sede en el extranjero.
- Los arbitrajes internacionales no requerirán ningún proceso de homologación.
- Los contratistas podrán solicitar la suscripción de convenio arbitral si en el contrato con la entidad pública no se ha pactado arbitraje, y si la entidad no se pronuncia en el término de 30 días se entenderá que ha aceptado.
- El convenio arbitral tendrá efectos para aquellos cuyo consentimiento pueda derivar por su participación activa en la negociación, celebración, ejecución o terminación de contratos.
- El tribunal arbitral o los árbitros de emergencia podrán dictar medidas cautelares cuyo fin será mantener o restablecer el statu quo, impedir la consumación de un daño inminente, preservar bienes que forman parte del proceso, preservar elementos de prueba fundamentales para resolver la controversia, preservar la competencia de un tribunal arbitral.
- Sobre la acción de nulidad se tendrá en cuenta que la parte afectada haya reclamado oportunamente al tribunal.
- Las entidades del sector público no se encuentran obligadas a presentar la acción de nulidad con el fin de agotar las instancias de impugnación, sino únicamente cuando existan fundamentos claros de la existencia de una causal de nulidad y precisa que el abuso del derecho en el ejercicio de la acción de nulidad será sancionado.
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