Mediante el Decreto Ejecutivo 4 de 24 de mayo de 2021, se establecen las Normas de comportamiento ético gubernamental a las que se someterán los servidores públicos de la Función Ejecutiva en el cumplimiento de sus deberes y ejercicio de sus competencias. Las indicadas normas son mandatorias para: el Presidente, el Vicepresidente, los Ministros de Estado, los Viceministros de Estado, Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios de Estado, las máximas autoridades de agencias, servicios o entidades de control adscritas o integrantes de la Función Ejecutiva, los directivos de las empresas públicas adscritas a la Función Ejecutiva, en general, todo funcionario público de la Función Ejecutiva que, por las potestades que ejerza, esté en una posición de favorecer o perjudicar directamente los derechos e intereses legítimos de cualquier ciudadano; o de influir directa o indirectamente en decisiones públicas que puedan afectar estos mismos derechos o intereses.
A lo largo del texto, entre otras, se establecen normas acerca de los vínculos familiares y conflictos de interés, definiendo el nepotismo, estableciéndose que los familiares del Presidente, del Vicepresidente, Ministros y Viceministros de Estado, Secretarios, gerentes y directores de las empresas públicas, hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o aquellos con quienes exista una relación por uniones de hecho, los cuales no podrán ser contratados o designados para cargo público alguno en las entidades en las que su familiar hubiese sido designado o tuviese participación directa, incluyendo órganos colegiados y entidades adscritas a tal entidad. En caso de conflicto de intereses el funcionario deberá declarar previo a posesionarse en su cargo y en caso de ser sobreviniente, deberá comunicar a la Secretaría General de la Administración Pública y al Gabinete.
Se establece además que los cónyuges del Presidente y Vicepresidente no recibirán sueldo, remuneración o compensación a cualquier título, se instituyen disposiciones sobre el uso de aviones, vehículos y otros medios de transporte institucionales y limitaciones adicionales al nepotismo en la contratación, estableciéndose que los familiares de los funcionarios señalados en el artículo 2 de este Decreto Ejecutivo están impedidos de: a) Contratar, directa o indirectamente, con las entidades públicas de la Función Ejecutiva; b) Visitar o contactar órganos o entidades públicas para gestionar, directa o indirectamente, contratos públicos: c) Disponer de bienes públicos d) Dar o solicitar a los servidores públicos incluyendo personal de secretaría, choferes o conserjes, favores o servicios para asuntos de carácter personal o doméstico. Estarán exentos de los impedimentos descritos en los literales a) y b) los familiares que, de forma documental, puedan demostrar que han venido realizando con anteriores actividades económicas, empresariales y/o profesionales relacionadas o con vínculos al sector público
Además las entidades públicas sujetas a este instrumento normativo se encuentran prohibidas de contratar con personas jurídicas privadas en cuyos directorios u organismos de administración participen directamente familiares de los funcionarios señalados en el artículo 2. Tampoco deberán contratar con empresas que, de forma directa o indirecta, ofrezcan sus productos o servicios aduciendo la existencia de lazos de amistad con los servidores públicos que funjan como máximas autoridades o sus delegados o quienes ejerzan cargos directivos de nivel jerárquico superior o con los familiares de estos servidores, dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad.
Finalmente, se establecen restricciones a gestiones inapropiadas con otras entidades del Estado, se regula el tema de la transparencia que abarca revelación de agendas públicas, ruedas de prensa, atención de reuniones por requerimiento formal, restricción a cláusulas secretas o reservadas, promoción de buenas prácticas corporativas, regalos, obsequios, rifas y colectas, promoción de imagen personal, retratos de autoridades y organizaciones, entre otros. De igual manera, se establecen disposiciones respecto a la igualdad de oportunidades y buen trato y finalmente sobre la supervisión y cumplimiento a cargo de la Secretaría General de la Administración Pública y Gabinete.
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Según el Art. 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, esta tiene un término fatal de ciento ochenta (180) días improrrogables para aprobar un Informe de Auditoría (examen especial), el cual debe ser contabilizado desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría. Adicionalmente, dichos informes, luego de suscritos por el director de la unidad administrativa pertinente, deben ser aprobados por el Contralor General o su delegado en el término máximo de treinta días improrrogables. Por otro lado, la determinación de responsabilidades debe expedirse dentro del plazo de ciento ochenta días contado desde el día hábil siguiente al de la notificación de la predeterminación, que en caso de tratarse de responsabilidad solidaria, el plazo anterior se contará desde la última fecha de la notificación, ello según lo dispuesto en el Art. 56 ibídem.
Así, si la CGE aprueba un informe fuera del plazo legal previsto, o bien resuelve una determinación de responsabilidades fuera del plazo también señalado, se concluye que sus actuaciones han sido realizadas fuera de la ley. Este exceso de tiempos genera, en primer lugar, una irrupción a la seguridad jurídica, porque al sobrepasar ese tiempo se contravienen los plazos legales estipulados de forma clara y previa según la disposición legal expresa. En segundo lugar, este exceso de tiempo revela que ha operado la caducidad de actuación para el ejercicio de las potestades públicas de control, las cuales se encuentran establecidas en la normativa especial y, al tratarse de un proceso sancionatorio reglado, los plazos de actuación oportuna de la CGE se deben de cumplir de conformidad con la ley. Dicha caducidad debe entenderse como la“Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas”, esto en concordancia con lo que señala el Diccionario Jurídico de Cabanellas, como la “cesación del derecho a entablar o proseguir una acción o un derecho, en virtud de no haberlos ejercitado dentro de los términos para ello”. Por tanto, al ejercer potestades fuera de los plazos, la CGE actúa con incompetencia para emitir dichos actos de simple administración y administrativo, respectivamente, al perder, por el transcurso del término y plazo legales, la potestad para aprobar y resolver sobre un procedimiento auditor.
De manera consistente con lo indicado, la Corte Constitucional mediante Sentencia No. 157-18-SEP-CC, de fecha 25 de abril de 2018, dentro del Caso No. 1897-17-EP, señaló: “(…) las actuaciones de la entidad pública de control deben ejecutarse dentro del plazo previamente establecido en la Ley pertinente, en tutela al derecho a la seguridad jurídica establecido en la CRE, en razón de garantizar la previsibilidad de las actuaciones del ente de control, para que se asegure lo observado en la normativa previa, clara y pública, establecida en la LOCGE.” Además, sostuvo: “El Tribunal de instancia sobre los hechos valorados y analizados en el considerando mencionado constató efectivamente que la Orden de Trabajo No. 13-AIN-2009 de 19 de febrero de 2009 hasta la presente fecha de aprobación del informe por parte del Auditor General de 14 de mayo de 2010, sobrepasó el plazo de un año que establecía el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado vigente a la fecha de elaboración del examen especial, lo que ocasionó la caducidad de la facultad de control; lo que a decir de la Contraloría General del Estado es erróneamente interpretado puesto que dicho artículo establecía que desde la emisión de la orden de trabajo de la auditoría hasta la aprobación del informe, por regla general o lo habitual no debía excederse del plazo de un año, no siendo por tanto un plazo fatal”.
Esta teoría también es recabada dentro de la jurisprudencia nacional, como se desprende de la Resolución de Casación No. 663-2017 del 07 de junio de 2017 (Juicio No. 17811-2016-01237), que indica: «…De lo señalado se concluye que el Tribunal de instancia no incurre en una errónea interpretación del artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, por cuanto dicha norma sí establecía un plazo fatal condicional que determinaba la caducidad de la facultad de control de la Contraloría General del Estado, por lo que la institución de control hubiese tenido que dictar una orden de trabajo que explique justifique (sic) por qué era necesario romper la regla general que la propia Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado señalaba, sin que sea suficiente considerar el hecho de que solo argumenten de que en el caso en examen existe un nivel de complejidad por lo extenso del estudio del parque automotriz baste para que no se haya dado cumplimiento lo establecido en el artículo 26 de la LOCGE, pues si así haría caso omiso de dicho artículo, el cual en la práctica entonces, nunca sería acatado por la propia Contraloría General del Estado, quien debe desarrollar sus actividades y facultades en el ámbito de su competencia con sujeción a la Constitución de la República la Ley, observando el ordenamiento jurídico…».
Asimismo la Resolución de Casación No. 903-2017 del 10 de agosto de 2017 (Juicio No. 17811-2016- 01694), señala lo siguiente: «…Es decir, el Tribunal Distrital consideró que la aprobación del informe se efectúe fuera del plazo de un año que establecía el artículo 26 vigente a la fecha de la elaboración del examen especial, lo que ocasionó la caducidad de la facultad de control;…Los jueces distritales no incurren en una errónea interpretación del artículo 26 de la LOCGE vigente la fecha de la elaboración del examen especial, por cuanto dicha norma sí establecía un plazo fatal condicional que determinaba la caducidad de la facultad de control de la CGE, por lo que la institución de control hubiese tenido que dictar una orden de trabajo adicional que explique justifique por qué era necesario romper la regla general que la propia Ley de la Contraloría General del Estado señalaba, lo cual no sucedió por tanto el plazo fatal referido se mantuvo(…)”.
Por tanto, la caducidad como institución jurídica en el derecho positivo, permite la extinción del derecho de acción por el transcurso del tiempo y permite también que la potestad de la entidad pública desaparezca de la vida jurídica, extinguiendo su competencia para pronunciarse respecto del fondo de los temas puestos a su conocimiento y resolución, como en el caso en que la CGE apruebe informes y/o expida resoluciones fuera de los plazos y términos legalmente establecidos.[1]
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[1] Fotografía: Imagen de tigerlily713 en Pixabay
El 19 de mayo de 2021, el Ministro de Trabajo expidió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2021-189 que contiene la Normativa Técnica que regula el Procedimiento del Visto Bueno Interpuesto por los Trabajadores y Empleadores ante el Ministerio del Trabajo, conforme lo establecido en el Código de Trabajo, mismo que debe ser atendido tanto por el sector público como por el sector privado que se encuentre sujeto a la referida norma laboral.
Las partes procesales pueden acudir al trámite de visto bueno, a través de un mandatario, para lo cual es suficiente una carta de autorización simple o un poder notariado. El proceso se iniciará ante el inspector de trabajo de la circunscripción territorial del lugar donde se suscribió el contrato de trabajo o de manera excepcional, en el lugar donde se ejecute la prestación del servicio.
La solicitud de Visto Bueno debe contener como mínimo lo siguiente: (i) la designación de la autoridad ante quien se la propone, (ii) los generales de ley de quien interpone el trámite, (iii) los nombres completos y cédula de ciudadanía o RUC contra quien se propone la solicitud, (iv) la narración de los hechos detallados que fundamentan el Visto Bueno, (v) los fundamentos de derecho, (vi) los medios de prueba, (vii) la justificación de la competencia territorial en caso de ser necesaria, (viii) la suspensión de la relación laboral, y (ix) las firmas físicas o electrónicas del solicitante.
Una vez que se notifica con el trámite de Visto Bueno al accionado, este deberá contestar y fundamentar de forma jurídica su defensa dentro del término de dos días. Posterior a ello, en un término máximo de tres días el Inspector de Trabajo fijará una fecha y hora para convocar a una audiencia de conciliación. De no darse un acuerdo entre las partes involucradas, se procederá a convocarse a una audiencia investigativa en donde se resolverá el Visto Bueno. La resolución escrita y motivada será notificada por escrito a las partes dentro de los tres días siguientes a la audiencia.
El Ministerio del Trabajo, podrá sustanciar total o parcialmente los trámites de Visto Bueno de forma telemática garantizando la confidencialidad y la efectiva ejecución del proceso y del derecho de contradicción de las partes. De esta manera, se podrían agilizar los procesos de Visto Bueno que actualmente toman cerca de dos meses en un escenario optimista.
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
Los contratos de gestión delegada atienden a una naturaleza diferente de los de la materia de Contratación Pública. Dichos contratos de gestión van encaminados a la prestación privada del servicio público sustituyendo así al Estado.
Un elemento presente en la esencia de los contratos en Ecuador es el principio de la autonomía de la voluntad. El principio de libertad contractual, o autonomía de la voluntad, implica el reconocimiento de un poder de autorregular los propios objetivos e intereses que las Partes desean. Los Contratos tendrán pues, su fundamento en este principio de autonomía de la voluntad, lo que significa que, en primer lugar, el individuo tiene plena libertad de decidir si contratar o no contratar; en segundo lugar; las Partes tienen total libertad de elección del tipo contractual; en tercer lugar, las Partes podrán celebrar libremente contratos atípicos; y, en cuarto lugar, las Partes tienen la capacidad para modificar el contenido de los contratos típicos (si es que la norma tiene carácter dispositivo).
Pese lo anterior, la libertad contractual no puede ser infinita, ya que el propio ordenamiento jurídico establece una serie de límites para la autonomía al disponer que no podrá ser, la actuación de las Partes, contraria a las leyes, a la moral ni al orden público.
Por otro lado, las Partes intervinientes en un Contrato, pueden celebrar nuevos contratos con la finalidad de modificar y/o aclarar aspectos acordados en el contrato inicial. A estos nuevos contratos usualmente se les denomina Adendas.
Los contratos de delegación de servicios públicos son por naturaleza contratos incompletos, debido a la incapacidad que existe de prever y redactar una consecuencia contractual para todas y cada uno de las posibles variables y contingencias que pueden surgir en el desarrollo del objeto, lo que impone un límite a las cláusulas contractuales efectivamente redactadas. Por ello adquiere especial relevancia la posibilidad de renegociar y modificar los contratos, con el fin, entre otros, de recuperar el equilibrio económico, en los eventos en los que se materializan obstáculos no previsibles y extraordinarios, o de adecuar la prestación del servicio a las nuevas exigencias de calidad, por ejemplo, desde el punto de vista tecnológico.
Aunado a ello, este tipo de Contrato, tiene la característica de contrato relacional dado que se caracterizan por ser a largo plazo y por ello la relación entre las Partes se fundamenta en la confianza mutua que se desprende de la interacción continuada entre ellas, y de que su interés por cumplir lo pactado no se fundamente exclusivamente en la verificación de un tercero, sino en el valor mismo de la relación. Esto hace que el gobierno de la transacción sea diferente, pues los procesos de ajuste a circunstancias imprevistas no se limitan a una simple renegociación de los términos contractuales, sino que comprenden una redefinición de las estructuras administrativas de gobernación, dispuestas para evitar conflictos en la relación a largo plazo.
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Las medidas cautelares comprenden aquellas decisiones o disposiciones adoptadas por la autoridad para prevenir las contingencias que puedan sobrevenir, antes o durante el desarrollo del proceso, sobre las personas, los bienes o los medios de prueba, con el propósito de garantizar la efectividad de la resolución final que se adopte. Válidamente se podría concluir que las medidas cautelares, de seguridad, precautelares, de garantía o preventivas tienen una doble función: por un lado, buscan preservar el derecho de las partes mientras se resuelve la litis o “mantener el status quo”; y por otra parte, permiten asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia o del laudo que se dicte, esto es, garantizar la eficacia del laudo.
El principio constitucional del Art. 75 establece el derecho a la justicia y a la tutela efectiva, “con sujeción a los principios de inmediación y celeridad”, lo cual significa que el Estado garantizará al ciudadano la sustanciación de un proceso que no debe alargarse más del tiempo necesario y razonable que disponen las mismas leyes procedimentales.
En materia de medidas cautelares, la Ley de Arbitraje y Mediación (LAM) en su Artículo 9, permite al árbitro adoptar además de las medidas cautelares típicas puntualizadas en el Código Orgánico General de Procesos (COGEP), aquellas que consideren necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el resultado de éste. La procedencia de estas medidas requerirá que se materialicen los presupuestos concurrentes que permitan su viabilidad, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Ahora bien, en lo que atañe a la oportunidad para la solicitud y la declaración de medidas cautelares, la ley arbitral en Ecuador no especifica ni establece un término perentorio para su solicitud ni el momento procesal a partir del cual el árbitro puede dictaminar una medida cautelar, pudiendo generar cierta incertidumbre sobre el momento en que se puede presentar la solicitud de medidas y si los árbitros pueden calificarlas una vez aceptan el cargo o una vez que se declaran competentes. Sin embargo, la ausencia de una reglamentación expresa sobre este aspecto, obedece exclusivamente al reconocimiento tácito que hace la LAM a la relación directamente proporcional que existe entre el momento en el que se solicitan las medidas y la eficacia de la adopción de las mismas. Esta afirmación encuentra sentido, pues las medidas cautelares tienen características especiales, en tanto requieren ser sorpresivas, dictadas sin concurrencia de la parte que las soportará y ejecutadas en el menor tiempo posible, además, deberán ser debidamente requeridas a fin de obtener la cautela pretendida.
La necesidad de presentar la solicitud de medidas cautelares en un momento distinto a la presentación de la demanda, se explica a partir del análisis del periodo que transcurre entre el momento en que el árbitro conocerá la solicitud de la medida y el momento en que se pronunciará sobre la misma. Pues, de conformidad con el Art. 10 de la LAM, la demanda debe presentarse ante el Director del Centro de Arbitraje correspondiente, o ante el árbitro o árbitros independientes que se hubieren establecido en el convenio. Así, una vez presentada la demanda, el Director del Centro de Arbitraje la califica y dispondrá citar a la otra Parte, y realizada la citación, concederá el término legal para que el demandado conteste la misma. De ahí que, de la práctica se colige que transcurre un plazo amplio desde el momento en el cual el demandado contestará la demanda hasta la posesión del Tribunal y su posterior declaración de competencia que será en la Audiencia de Sustanciación, lo que hubiese significado que la Demandada conocería de la solicitud de las medidas cautelares, aun cuando ninguno de los dos documentos haya sido analizado por los árbitros que conforman el Tribunal o el árbitro, de ser el caso.
Por tanto, una vez superada la etapa de integración del contradictorio (Litis Contestatio), mediación y designación de los árbitros, transcurren no menos de veinte (20) días entre la presentación de la demanda, la posesión del Tribunal y el futuro estudio del expediente, lo cual de presentarse las medidas cautelares con la demanda arbitral, daría la posibilidad al demandado de desplegar acciones tendientes a evitar que se perfeccionen las posibles medidas que pudiera ordenar el Tribunal, situación precisamente contraria a la esencia de una medida cautelar, misma que persigue ser decretada y ejecutada de manera inmediata, sorpresiva y sin conocimiento previo de la contraparte.[1]
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[1] Fotografía: Pixabay
La razón de ser de los jueces dentro de un Estado se da para restablecer la paz social. Sin embargo, en materia contencioso-administrativa la relevancia de la función judicial es necesaria para de manera objetiva, sin pasiones políticas, contener el poder estatal sin mirar al gobierno de turno. De ahí que la materia contencioso-administrativa no solo pasa por ser una competencia en razón de la materia, sino que, como en otros países, se tratan de órganos independientes y vinculantes que sirven de precedente para la gestión administrativa de un país.
En este sentido, la jurisdicción contencioso-administrativa tiene matices específicos como: el pleno control de legalidad y la determinación de la acción. Respecto del control de legalidad, a diferencia del carácter restrictivo de las demás jurisdicciones, los jueces contencioso-administrativos tienen la posibilidad de que una vez que se los acciona por medio de la acción subjetiva o de plena jurisdicción, su finalidad principal es la de realizar el control de legalidad del acto impugnado (Art. 300 del COGEP) y, por lo tanto, las sentencias contencioso-administrativas no se deben limitar a decidir sobre los puntos planteados por las partes sino todo aquello cuanto tenga que ver con la legalidad de los hechos, antecedentes o fundamentos de las resoluciones impugnadas (Art. 313 COGEP).
De igual manera, dado que la jurisdicción contencioso-administrativa no se trata de una disputa entre particulares ni de la aplicación de un poder estatal contra un individuo sino de un control que se realiza a la actuación del Estado, en reiteradas sentencias (una de ellas la del caso 027-95) la Corte Suprema o actual Nacional ha manifestado que, por tratarse de claras diferencias entre el recurso o acción subjetiva y objetiva, corresponde al juzgador determinar su naturaleza al momento de calificarla mediante un análisis objetivo del caso.
Con lo señalado, la especialización del proceso contencioso-administrativo tiene sus particularidades y es que no se trata de acudir a la jurisdicción para litigar contra el Estado sino que se trata que los jueces contengan el poder de ese Estado, que en ciertas ocasiones, es arbitrario.[1]
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Carlos Becilla Peñafiel
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de 3D Animation Production Company en Pixabay
Mediante Resolución No. 05-21, la Corte Nacional de Justicia el 5 de marzo de 2021, procedió a resolver sobre los juicios individuales de trabajo, dentro de los cuales, mujeres trabajadoras en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, así como por los dirigentes sindicales en cumplimiento de sus funciones, demandan la declaratoria de ineficacia del despido intempestivo previsto en los artículos 195.1, 195.2 y 195.3 del Código de Trabajo agregando otras pretensiones.
Dicha Resolución se da en razón de las dudas generadas por los jueces, quienes al recibir causas presentadas por la mujer en estado de embarazo o dirigentes sindicales sobre despido ineficaz, dentro de los mismos procesos, añadían otras pretensiones de índole laboral que requieren un trámite procesal diferente, generándose una indebida acumulación de pretensiones.
En tal razón, algunos jueces declaraban como improcedentes éstas clases de demandas y otros en cambio, admitían solo lo relativo al despido ineficaz, dejando a salvo las acciones por otros derechos laborales. Es por ello, que la Corte Nacional de Justicia procede a indicar el alcance y aplicación de los artículos relativos al despido ineficaz añadidos por la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar.
Por ello, la Corte Nacional, en ejercicio de la facultad contenida en el artículo 180.6 del Código Orgánico de la Función Judicial, determina de manera general y obligatoria que, cuando los jueces califiquen la demanda, evidencien que a más de la pretensión exclusiva sobre el despido ineficaz, deberán admitir a trámite la demanda únicamente en lo que respecta a la declaratoria del despido ineficaz, dejando a salvo en la misma calificación, el derecho de la persona trabajadora a reclamar por vía separada los demás beneficios laborales.
De esta manera se unifican los criterios sobre la aplicación de esta figura legal, sin embargo, se exhorta a que el legislador tome en cuenta que en la práctica, cuando se pretenda aplicar dichas normas, -como en el caso del mencionado artículo-, al trabajador le corresponderá dar inicio a dos juicios por separado, para poder reclamar sus derechos laborales.[1]
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Angélica Campoverde Ortiz
Asociada
[1] Fotografía: Foto de Ordenador creado por freepik – www.freepik.es
En el Ecuador, cualquier marca se protege registrándola en el Servicio Nacional de Derechos Intelectuales. La importancia del registro de una marca es que, a partir de ese momento nace la protección de la misma a través de acciones civiles y penales para el caso de que terceros infrinjan el uso de la misma.
Es así que, el registro de una marca otorga a su titular el derecho exclusivo a impedir que terceros comercialicen productos idénticos o similares con la misma marca o utilizando una marca tan similar, que pueda inducir a confusión.
Ahora bien, el simple hecho de registrar una marca, no le da a su titular su entera propiedad, ya que si su registro fue violentando normas del ordenamiento jurídico, este puede ser revocado y hasta se podrían seguir acciones de daños y perjuicios contra el solicitante.
De este manera, el Art. 389 del Código Orgánico de la Economía Social de los Conocimientos, Creatividad e Innovación establece los casos en que la autoridad nacional competente puede declarar la nulidad relativa del registro de una marca:
Cuando el registro hubiese sido concedido en contravención del Art. 361;
Cuando el registro hubiese sido efectuado de mala fe; o
Cuando el registro hubiese sido efectuado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal.
Esta acción prescribe a los cinco años contados a partir de la fecha de concesión del registro.
Es importante mencionar que, en relación a estas disposiciones, el Órgano Colegiado de Derechos Intelectuales (OCDI) se pronunció en el sentido de que la acción de nulidad está estrechamente vinculada con la de legalidad del acto administrativo, por lo que la oficina competente debe observar que el acto cumpla con las disposiciones vigentes al momento de la concesión registral.
Además, el OCDI ha determinado que en el régimen marcario andino, la sanción de la mala fe por vía de la declaración de la nulidad del acto administrativo de registro se contempla en el Art. 172 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que comprende la “mala fe” como causal de nulidad de un registro marcario.
En virtud de lo expuesto, procedería la sanción de la mala fe a través de la declaración de nulidad del acto administrativo por el cual se obtuvo el registro, cuando se haya realizado mediante esta conducta fraudulenta, propiciando una conducta desleal y deshonesta, protegiendo no sólo al titular de la marca registrada, sino al público en general, consumidor de bienes y servicios.
Como conclusión, el OCDI ha sostenido que el solicitante de un registro marcario debe haber obrado de “buena fe” al momento de solicitar el registro. Lo contrario, supone las siguientes consecuencias:
- Desconocer el derecho de prelación obtenido por la presentación de su solicitud de registro.
- Denegar el registro en atención a la causal contenida en el artículo 136, literal a) de la Decisión 486.
- Sancionar con la nulidad el registro obtenido de mala fe.
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El pasado 02 de marzo del 2021, mediante Resolución del SENAE 9, publicada en el Registro Oficial Suplemento 401, la Directora General del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador, expidió el “Reglamento para el Ejercicio de la Acción Coactiva del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador”.
Las disposiciones del presente Reglamento tienen como objeto regular el procedimiento de ejecución coactiva de competencia privativa del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador para la recaudación y/o recuperación de los valores que se le adeuden por cualquier concepto, siendo de cumplimiento obligatorio para las y los servidores que ejercen la potestad coactiva; así como también para las personas naturales y/o jurídicas que mantengan obligaciones pendientes con el Servicio Nacional de Aduana del Ecuador.
Sobre la competencia del ejercicio de la acción coactiva, se establece que le corresponde al Director Distrital o su delegado, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones, quien será responsable de sus actuaciones dentro de su respectiva circunscripción territorial y en caso de ausencia temporal, actuará en esta calidad la o el servidor que fuere encargado para el ejercicio de tales funciones. El Director Distrital o su Delegado actuarán en calidad de funcionario recaudador o ejecutor.
Por otro lado, se establece la organización del área coactiva, la cual será liderada por el Director Distrital, encargados de supervisar, controlar, coordinar, evaluar el aspecto procesal y administrativo en las acciones de cobro que se ejecutan a través de los Abogados y/o Secretarios. El Director Distrital funge de funcionario ejecutor bajo la calidad de Funcionario Recaudador o Ejecutor dentro del procedimiento de ejecución coactiva quien, a su vez, designará al secretario, depositario, alguacil y perito.
Adicionalmente, el presente Reglamento, determina los siguientes títulos contentivos de una obligación a favor del Servicio Nacional de Aduana del Ecuador que se encuentren pendientes de pago:
1. Liquidaciones por concepto de obligaciones aduaneras;
2. Liquidaciones complementarias por concepto de obligaciones aduaneras;
3. Liquidaciones por concepto de rectificación de tributos;
4. Acto administrativo firme que imponga una sanción;
5. Título de Crédito;
6. Asientos de libros de contabilidad;
7. Sentencias condenatorias, debidamente ejecutoriadas que dispongan indemnización por daños y perjuicios; y,
8. Cualquier instrumento público que pruebe la existencia de una obligación.
Con lo mencionado, el Funcionario Ejecutor no podrá iniciar el procedimiento coactivo sino fundado en la orden de cobro y aparejando el respectivo título contentivo de una obligación, con su respectiva razón de notificación, tomando en consideración lo señalado en el Art. 118 del COPCI.
Finalmente, el Reglamento establece el procedimiento de citación y notificación con el auto de pago, el cual, incluirá las medidas precautelatorias, efectuando las respectivas diligencias de citación al coactivado y responsables solidarios con el Auto de Pago, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 164 del Código Orgánico Tributario. Con la constancia de la citación, se procederá con la notificación a las entidades referidas en las medidas precautelatorias en el Auto de Pago, por cualquiera de los medios establecidos en el Art. 163, Art. 107 y siguientes del Código Tributario; así como en el Art. 53 del Código Orgánico General de Procesos.[1]
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Andrés Villalba Burbano
Asociado
[1] Fotografía: Imagen de Okan Caliskan en Pixabay
En relación a la nueva negativa por parte del Consejo de Administración Legislativa (CAL) del proyecto de Ley de Defensa de la Dolarización, surgen varias inquietudes jurídicas tanto en materia de competencia legislativa como en la rama constitucional.
Para entrar al contexto sobre este hecho, es importante realizar un breve análisis sobre los hechos y las propuestas que giran en torno al proyecto de ley en cuestión.
En primer lugar, es importante recordar que el contenido de esta ley ya fue rechazado por la Asamblea Nacional en noviembre del 2019, en una inédita confluencia de fuerzas parlamentarias que, con el trasfondo de una fuerte movilización popular, entendió la gravedad de estas reformas para la economía nacional y la dolarización.[1] A pesar de ello, el gobierno nacional insiste en el trámite de este proyecto para cumplir con sus compromisos de política pública contenidos en el acuerdo con el FMI sobre el cual recaen varias acciones de protección que reclaman la violación de derechos constitucionales que éste implica.
Ahora bien, del análisis de ciertos artículos de la Ley de Defensa de la Dolarización se pueden evidenciar varios cambios sustanciales tanto de forma y de fondo, los cuales se puntualizarán a continuación:
1. Reforma al Artículo 36 del Código Orgánico Monetario y Financiero, en el cual se propone un directorio del Banco Central integrado por actores privados. Esta disposición claramente violenta el artículo 303 de la Constitución el cual establece que:
“La formulación de las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Función Ejecutiva y se instrumentará a través del Banco Central (…)” (negritas me pertenecen)
2. Incluir en el Artículo 47.2, la creación de un Directorio del Banco Central compuesto por miembros privados que estarán cinco (5) años en funciones y tendrán la posibilidad de reelegirse. Además en este mismo artículo se establece que la Junta Regulatoria estará separada del Banco Central y conformada por miembros privados.
3. La derogatoria de los artículos 15 y 142 del Código Orgánico Monetario y Financiero, los cuales limitan la posición de activos externos del sistema financiero y que permiten fijar metas de cumplimiento de ingreso neto de dólares a la economía del Ecuador por concepto de exportaciones no petroleras [2], en resumen, se estaría facilitando la fuga de dólares de la economía ecuatoriana, lo cual generalmente no es conveniente para una economía dolarizada, por el contrario, la pone en peligro.
4. Incluir en los artículos 10, 30 y 79 en el proyecto de ley extinguen la capacidad que tiene el estado de establecer límites a las tasas de interés y comisiones que cobra el sistema financiero. Esta liberalización de tasas y comisiones atenta contra la posibilidad de generar alivio financiero que necesitan los hogares y empresas que poseen deudas con el sistema financiero.
Ahora bien, como se lo mencionó en la introducción, el CAL no calificó el proyecto de Ley de Defensa de la Dolarización aduciendo que existen catorce (14) inconstitucionalidades en este proyecto de ley, pero los artículos 136 y 56 de la Constitución y de la Ley Orgánica de la Función Legislativa correspondientemente, establecen que el CAL, una vez recibido un proyecto de ley debe limitarse a realizar un control formal de los proyectos. Cabe aclarar que ni la Asamblea Nacional ecuatoriana ni su Consejo de Administración Legislativa tienen la competencia constitucional o legal de realizar ninguna clase de control constitucional a los proyectos de leyes.
En conclusión, por mas que el Proyecto de Ley claramente posea en su contenido, graves inconstitucionalidades, el CAL no es el llamado legal o constitucional para declararlas, menos aun realizar un control de constitucionalidad abstracto y preventivo volviendo al ya superado modelo de control político constitucional.[3]
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[1] Sitio Web Oficial Dolarización https://dolarizacionec.wordpress.com/ 2021/02/28
[2] Íbidem
[3] Fotografía: Imagen de Marek Studzinski en Pixabay
